执业以来，接触到了许许多多、大大小小的劳动争议。为了总结和提升自己，也为了得到同行的不吝赐教，现笔者就结合本人的司法实践，从爆发劳动争议的集中点和用人单位败诉的多发地谈一谈“用人单位到底该如何妥善行使单方解除权”这个话题。

虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条至第四十一条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条赋予了用人单位多种情形下的解除权，但由于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的六种解除情形既不需要受限于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的约束，也不需要额外支付经济补偿金及一个月的代通知金。所以，在实践中，用人单位特别青睐于适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条行使单方解除权。具体到司法实务中，以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定（严重违反用人单位的规章制度）被援引的最为频繁。

然而，用人单位引用该条文并最终败诉的案例十有八九，据笔者分析，用人单位之所以败诉的主要原因集中在以下三个方面：

第一，未能建立合法有效的规章制度。

业已建立了合法、有效的规章制度是用人单位引用“严重违反用人单位的规章制度”辞退员工的前提和基础，所以，对于用人单位来说，加快建立一套合法、有效的规章制度是企业后期发展的重中之重。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，公司制定的规章制度只有同时满足：内容合法、民主制定和公示或告知三个前提条件才能作为审理劳动争议案件的依据。拆分来看，用人单位在制定规章制度过程中，应当注意如下细节：

1、用人单位应当按照《中华人民共和国工会法》、《中国工会章程》、《企业工会工作条例(试行)》、《企业民主管理规定》（总工发[2012]12号）等规范性文件的要求，并根据《湖北省职工代表大会条例》第二十条之规定，区分建立职工大会制度或职工代表大会制度。

2、在制定过程中，用人单位应确保规章制度草案内容合法，提交职工代表大会或全体职工讨论，协商定稿，并保留民主制定过程的证据材料。比如，要求员工填写《征集意见表》并回收；召开全体职工大会或职工代表大会并制作《会议签到表》和《会议记录》等。

3、规章制度必须向劳动者公示或告知，才会对其产生法律约束力。所以，用人单位务必保留已向劳动者履行告知的证据材料。比如，《员工手册签收表》、《培训学习签到表》等。

第二，未履行通知工会的义务。

根据《中华人民共和国工会法》第二十一条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位着手单方解除劳动合同时，应事先将理由通知工会，研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。实践中，很多组建了工会组织的用人单位并未严格按照该程序行使单方解除权，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院据此以程序存在瑕疵为由宣布用人单位解除劳动关系行为违法的案例也不在少数。

而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定来看，人民法院也给予了用人单位补正程序瑕疵的机会。所以，对于建立了工会组织的用人单位来说，由于其没有履行通知工会进而导致由其承担不利后果，在实务界和理论界并没有争议。

然而，实践中，大多数用人单位并未组建企业工会，在这种情形下，用人单位未履行通知工会的义务是否属于违法解除，一直颇受争议。一种观点认为，通知工会所限定的应当是建立了工会组织的用人单位，对于没有建立工会组织的用人单位而言，自然无需负担通知工会的义务，北京、上海、广州、深圳等地法院均有终审判决支持该观点。

另一种观点认为，未建立工会的用人单位，应当寻求其他补救性措施，比如通过听取职工代表意见或者向当地总工会征求意见等方式来履行这一法定程序，安庆、厦门、宁波、温州等地法院均有终审判决支持该观点。审判实务中还有一种观点认为，对于未建立工会的用人单位，则应当通知用人单位所在地工会，目前主要是南京法院持有该观点，其法律依据是《江苏省劳动合同条例》第三十一条。

在司法实务中，各地法院对此问题的观点不一，就连同一地区法院都可能持有不同观点。比如，天津市第一中级人民法院在“（2015）一中民一终字第1312号”判决书中认为，上诉人未设立工会组织，在其与被上诉人解除劳动合同时，应征询当地区工会组织的意见，原审人民法院以未征询工会意见为由，认定上诉人系违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。而天津市第二中级人民法院在“（2016）津02民终4202号”判决书中认为，某公司并未设立工会，故闫某主张某公司未与工会协商属解除违法的主张，亦不成立。

笔者认为，我国法律体系对用人单位行使单方解除权采取的是严格限制原则，用人单位并不能以未组建工会就当然地免除通知工会的义务。否则，这不仅与保护劳动者的基本立法精神相悖，而且还变相鼓励用人单位不设立工会组织。所以，从司法审判人员的思路来看，目前，越来越多的法院倾向性认为，未建立工会的用人单位也应当通过听取职工代表意见或者通知上一级工会等方式来替代通知工会的义务。

所以，对于用人单位来说，即使是在劳动者违反规章制度事实清楚的情况下，也要严格按照法律规定的程序行使单方解除劳动合同的权利。

第三，未向劳动者合法送达。

在我国现行法律体制下，如果劳动者与用人单位对劳动关系的解除原因各执一词，则，视为系由用人单位提出、双方协商一致解除劳动关系，在这种情况下，用人单位仍需负担支付经济补偿金的义务。所以，如果用人单位试图以劳动者存在过错为由，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定行使单方解除权，必须履行送达辞退决定的义务，否则，该行为即为无效，应予撤销并承担相应的法律后果。

所以，对于用人单位而言，在确保劳动者违反规章制度事实清楚的基础上，应严格按照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179号）规定履行送达程序。

近几年来，各地民营经济发展突飞猛进，中小型企业如雨后春笋，但由于我国的传统中小型企业多以家族式的经营模式为主，普遍存在规章制度不完善、法律意识不强等特点，尤其是随着劳动者个人法律意识的提升，劳动争议案件的数量急速猛增，给中小型企业带来了更大的冲击。为此，笔者认为，中小型企业自身也应该强化法律素养，改变观念，进而增强自身的市场适应能力。

编排/王淼

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726