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在房屋交易市场，一些房地产开发商为了吸引买房人，在出售房屋跟买受人签订商品房买卖合同时，会主动承诺若逾期交房或逾期交付权属证书时，按日向买受人支付已交付房价款万分之几的违约金，实践中该违约金比例从万分之一到万分之八不等。但一些开发商由于资金断裂等原因，没有及时建造好房屋，无法在约定的时间交付致使出现违约情形。买受人往往要求开发商企业按照合同的约定支付违约金，但开发商企业却主张该违约金约定过高，双方就赔偿问题未能协商一致，起诉至法院。笔者拟对商品房买卖合同中出卖人违约时请求调整违约金的相关法律问题进行探讨，以期为该类问题的解决提供参考。
一、违约金调整的请求权问题
《合同法》第114条规定了违约金的约定方式和违约金的调整请求权问题。其规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。从该规定可以看出，请求调整违约金的权利在于当事人。但对于法院能否主动调整违约金问题，法律层面并未作规定。但《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第二十五条第四款规定：当事人未提出违约金调整请求的，法院不主动调整，但当事人以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩的情形除外。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2012】8号）第二十七条规定了法院释明权的问题：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。从该规定可以看出，法院行使释明权的前提是当事人进行免责抗辩，说明其对违约条款从根本上不予认可，法院在此情形下向当事人释明具有一定的合理性。
在司法实践中，有些判决认为法院可以主动提示当事人调整，也有些判决认为法院不得主动提示。比如在吴思媛、惠州市景崇置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，一审法院认为约定的违约金过高，主动提示当事人予以调整【（2017）粤1324民初689号民事判决】；但二审法院认为在当事人没有提出违约金过高抗辩的情形下原审主动提示其请求调整违约金，系程序错误，应予以纠正【（2018）粤13民终2920号民事判决书】，但因案件实体处理得当，最终维持了原判。
笔者认为，合同是双方当事人真实意思表示的结果，应当尊重当事人的意思自治，如果当事人没有主动提出调整违约金，说明其至少对违约金的约定是不否认的，若法院主动释明，对另一方当事人而言不公平。但当事人以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩，说明其对合同的违约条款是不认可的，法院在此情形下提示当事人是否调整违约金，并不违反当事人的本意，具有合理性。
二、请求调整违约金数额时关于损失的举证责任
关于损失数额的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。故，对于因违约所造成的损失，应当由请求减额的债务人负举证责任。根据《合同法》第113条第1款的规定，此处的“损失”应当包括积极损失和可得利益损失。但是，但北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知（京高法发〔2009〕43号）第25条第3款规定了，当事人对损失数额计算方法没有约定的，法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。根据北京市的规定，双方对损失数额均负有举证责任。
笔者认为，首先应当由提出调整请求的一方当事人举证约定的违约金过高。请求调整的一方为了实现自己的主张，举证对方的损失往往会比约定的较低，实践中多以房地产评估公司对涉案房屋的租金进行评估的市场价值或者提供涉案房屋周边地段的租金作为举证材料，这时应当由法院衡量决定双方约定的违约金是否过高。如果法院直接认可了双方当事人约定的标准，便不会同意被告的抗辩，直接支持原告的诉请；若法院在审理过程中认为双方约定的违约金标准过高，则由原告承担举证责任，证明自己的损失，最终由法院自由裁量确定出卖人应当支付给买受人的违约金。在这其中，最关键的在于法院如何认定约定的违约金是否合理。
三、调整违约金数额的现有法律规定及司法实践
（一）调整违约金数额的法律规定
1、最高院司法解释及指导意见的规定
（1）《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）
该司法解释第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
由以上规定可以看出，判断违约金过高的标准为造成损失的1.3倍，但如何调整由法院结合相关的因素自由裁量，并非一定要调整为损失的1.3倍。
（2）最高院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）
该指导意见第7条规定：人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
该意见规定了违约金数额的调整办法，并规定了考量因素。
2、省高院的相关规定
（1）北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知（京高法发〔2009〕43号）
该通知第25条第2款和第3款规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求减少违约金的，法院应当尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的当事人，依据促进交易及维护交易安全的原则，对约定违约金过分高于造成损失的部分，进行适当减少。
前款损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的，法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。
该意见规定了违约金过高时的调整规则。
（2）上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》（沪高法民二〔2009〕13号）
该意见第9条规定：守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。
3、地方法院意见
有地方性法院针对该问题给出了相关意见，例如《宁波中院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》第8条：出卖人存在逾期交房、逾期办证、小区基础设施和公共配套设施不符合合同约定等多项违约行为，买受人可否要求出卖人同时承担多项违约责任或如何确定出卖人的违约责任？答：如合同就出卖人存在的逾期交房、逾期办证等多项违约行为的违约责任承担有明确约定的，从其约定；未作明确约定的，则根据查明的违约事实，由出卖人承担相应的违约责任，但总计违约金通常不能超过所造成损失的30%。
由以上规定可以看出，我国法律规定了违约金约定是否过高的判断标准，但关于如何调整只有相关的考量因素，并没有明确的标准，只有个别法院对该种情形下违约金的认定进行了明确规定，导致司法实践中在此种情形下调整违约金时裁判尺度也不统一。
（二）调整违约金数额的司法实践
笔者对商品房买卖合同纠纷中卖方主张违约金过高时，法院的判决结果进行了整理，归纳而言，主要有以下三种：
1、直接按照合同约定的违约金标准
从笔者检索的案例来看，有些法院认为直接按照合同约定的违约金标准来认定卖方应当承担的责任。比如，在宁波市镇海区人民法院（2013）甬镇民初字第641号一审判决书中，法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方约定的违约金计算标准（每日万分之五）未违反法律、行政法规的强制性规定，亦在合理范围之内。被告辩称权属证书办理的迟延是因为同一事项所造成，不能重复计算违约金，但法院认为：双方在合同中对权属证书的交付问题有明确的约定，应当按照合同约定标准承担逾期交付权属证书的违约金。
在珠海市中级人民法院（2014）珠中法民四终字第41号二审判决书中，一审法院认为：违约金是指违约方按照法律规定和合同的约定，应该付给对方的一定数量的货币，违约金是对违约方一种经济制裁，具有惩罚性和补偿性，但主要体现于惩罚性。虽然被告逾期交付房屋事实导致原告存在房屋使用和收益上的损失，但违约金还应针对被告违约行为具有惩罚性，因此被告主张参考涉案房屋地段租金予以调低，不符合违约金的惩罚性宗旨，不予支持。租金标准仅为衡量违约金标准其中之一因素，并非唯一因素，衡量违约责任是否过高还应该考虑合同履行情况以及当事人的过错程度等因素。且法院将合同约定的每日万分之二点五逾期交房计算标准，折合年利率为百分之九，为现一年期中国人民银行贷款利率约1.5倍，认为并非明显过高。
二审法院认为：违约金兼具惩罚性与补偿性，原被告双方在合同中约定逾期交房违约金，一方面是出于督促被告尽快履行交房义务，当南福公司出现逾期交房行为时对其违约行为予以一定的惩罚，另一方面是对逾期交房行为给买受人造成的损失进行一定的补偿，双方约定每日万分之二点五，这是双方自愿协商签订，不违反法律法规。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定适用的条件是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，即双方在没有约定违约金数额或计算方法的前提下，为弥补买受人的损失而参照租金标准来衡量。事实上，延迟交房给买受人造成的损失是多方面的，租金损失仅是其中一部分，在近几年来经济形势的影响下，延迟交房亦可能造成买受人装修成本的增加，为交涉延迟交房事宜耗费人、财、物力等等，而这些损失客观存在却又往往无法量化到精确的数额，因此仅以租金标准来衡量违约金计算标准过高并不合理。结合被告应付的违约金总额、违约的时间与中国人民银行贷款利率等因素综合考量，合同约定每日万分之二点五的违约金计算标准并不过高。
在襄阳市襄州区人民法院（2015）鄂襄州张湾民初字第00343号一审民事判决中，法院认为在判断违约金标准高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。若原告购买的房屋系商铺，原告除可以租赁给他人使用，也可以自己用于经营，逾期交房给原告造成的损失可能为租金损失还可能为营业利益损失，被告所举证据未考虑原告可能的可得利益损失，因此法院直接认定被告请求调整违约金的理由并不充分。最终直接按照合同的约定计算违约金。
2、以同地段同类房屋租金的130%为标准计算逾期交付房屋违约金
在大部分的法院判决中，法院会认定出卖人承诺的逾期违约金过高从而进行调低，而在调低的方式上，多数法院直接以同地段同类房屋租金的130%来调整迟延交付房屋的违约金。例如在刘秀芹与济南永顺置业有限公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书【平阴县人民法院（2013）平民初字第1070号判决】中，合同约定迟延交房的违约金每日为已交付房款万分之三，但法院最终认定以评估报告所确定的租金的130%为标准计算逾期交付房屋违约金。马某某等与济南某某置业有限公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书【平阴县人民法院（2013）平民初字第1067号】、王玉珍与济南永顺置业有限公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书【平阴县人民法院（2014）平民初字第498号】、禹玲与珠海市南福房产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书【珠海市中级人民法院（2014）珠中法民四终字第41号】吴思媛、惠州市景崇置业有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书【惠州市中级人民法院（2018）13民终2920号】等判决持同样的观点。
3、将合同约定的违约金标准适当进行调低
在调低的标准上，有些法院直接将违约金比例进行调整。例如，在安庆市中级人民法院（）皖民终号二审判决中，法院认为原告已实现其签订商品房买卖合同目的，且原告未能提供证据证实因被告逾期办证的违约行为给其造成实际损失及具体的损失额，为平衡双方当事人利益，可对违约金进行调整。最终酌定按已付购房款的总额，以每日万分之零点五的标准计算逾期办证违约金（合同约定的为每日万分之五）。
四、总结
笔者赞同第一种观点，即按照合同约定的违约金标准来处理，主要理由为：第一，在商品房买卖合同中，出卖人开发商企业处于缔约优势地位，且合同为其提供的格式文本，大多条款对其较为有利，在此情形下，其对买受人承诺的迟延交付房屋的违约金标准，即使过高，也对其应当具有约束力，因为该约定系其真实意思表示，而且违约金不仅具有补偿性，在一定程度上也具有惩罚性，否则其承诺的违约金标准不被认定，会使买受人的信赖利益受到损失。
第二，在计算买受人的损失时，要全面考虑。其损失应当包括实际损失和预期收益。在买受人买的是住宅的情况下，在其无法实际使用房屋时会另觅住处，其支付的租金为其实际损失，此外实际损失还应当包括迟延交房可能造成的装修成本增加，因为近些年随着经济形势的发展和房地产市场的火热，人力、物力成本都在上涨，会在一定程度上影响装修成本的增加。这些都属于本不应该增加而增加的费用，而这些损失客观存在却又往往无法量化到精确的数额，所以如果因买受人不能全部举证而不认定的话对买受人而言则不公平。按照双方合同约定的违约金标准处理要为合理。在买受人买的是商业用房的情况下，既可以出租给他人使用，也可能自己用于商业经营，迟延交付房屋导致的损失可能为租金损失还可能为营业利益损失，所以仅以租金去认定买受人的损失对买受人而言并非全部公平，但如果需要买受人拿出切切实实的证据去证明其准确的损失在客观上则存在一定的困难，法院在自由裁量时应当考虑该因素。因此，按照双方合同约定的违约金标准去认定，既符合合同意思自治原则，也对买受人和出卖人都较为公平，具有合理性，从长远来看更有利于房地产市场更加健康的发展。
第二种观点虽然司法实践中较多，但是笔者认为其是《商品房买卖合同解释》第十七条规定的错误适用，《商品房买卖合同解释》第十七条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”该规定适用的前提是双方没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法，而本文讨论的案件在合同中均约定了逾期交付房屋的违约金计算标准，实际上是约定了违约金数额，不应当适用本规定来认定买受人的实际损失，更可况在实践中买受人的实际损失往往不止租金。第三种观点，法院在自由裁量时未论述其调整的合理性，也未论述其调整的参照标准，缺乏说服力。即使按照民间借贷的标准调整，参考标准也应当为年利率24%的约定（即每日万分之6.6），笔者认为万分之五也不宜认定过高。
编辑/daicy