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投资者成为公司股东后，通过对董事的提名和罢免实现对其选择管理者权利之实现，从而确保其资产收益权利之实现。因此，董事之选举关系到投资者是否敢于投资，公司大股东如何参与公司的管理进而可能实现对公司的控制，公司小股东如何合理保障自己的投资收益权，为此有必要对董事选举之相关实务进行探析。
一、相关法律规定
《公司法》第三十七条 股东会行使下列职权：
(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
第九十九条 本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。
第一百零五条 股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。
本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
二、相关司法裁判
1、“选举董事事项并非必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项”的认定
在林俊锋、广州第二煤矿实业有限公司公司决议撤销纠纷案【（2019）粤01民终539号】中，法院认为：一审法院认为陈继荣代23名股东行使表决权予以认定，结合第二煤矿公司在本案提交的表决票所代表的投资额可以认定，进行投票表决的股东中至少有超过出资比例65.7%（11328317.717230000）的股东选举李卫新、秦岱寒为公司董事，虽然公司章程并未对通过选举董事的决议需要代表表决权的具体份额进行规定，但选举董事事项并非公司章程及《中华人民共和国公司法》规定的必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，故参照《中华人民共和国公司法》第一百零三条的规定，一审法院认定涉案股东代表大会投票表决作出的决议已经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
2、“董事长直接由股东大会选举，可视为银善公司对章程进行了临时变更”的认定
在陆水良、金进良公司决议撤销纠纷案【（2017）浙04民终321号】中，法院认为：虽然银善公司章程规定，董事长由董事会选举产生，但股东大会作为银善公司最高权力机构，有权修改公司章程，董事长直接由股东大会选举，可视为银善公司对章程中关于董事长选举的规定进行了临时变更，并无不当。银善公司章程并未规定股东大会选举董事的具体程序，上诉人称董事长提名候选董事由股东大会举手表决违反章程规定，依据不足。该决议作出时虽无股东签字，但股东事后以书面形式予以了确认，且确认的股东人数达到了章程规定的比例。
3、“临时股东会‘解散董事会、重新选举董事会成员’的决议内容没有法律依据”的认定
在上诉人张建军、李锐钢因与被上诉人刘先胜、张伏宝等纠纷案【（2011）焦民一终字第329号】中，法院认为：公司股东应当依照公司法及公司章程的规定行使职权，《公司法》第38条及公司章程第8条规定了股东的职权，但上述条款并未规定股东会可以“解散董事会、重新选举董事会成员”，因此，本院认为：临时股东会无权解散董事会，也无权在此基础上重新选举董事会成员。《公司法》第四十六条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。”公司章程第十三条规定：“董事任期三年。”本届董事是2008年10月选举的，2010年9月20日，本届董事会任期未满。上诉人称公司法第38条和公司章程第8条明确规定了股东行使该项权利的依据。且新公司法将原来的有理由罢免修改为无理由罢免。是对法律的误解，《公司法》和公司章程规定的是股东会行使“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”的职权，而非“解散董事会、重新选举董事会成员”，选举和更换与解散是完全不同的概念。无理由罢免也无法律依据。宏源公司临时股东会“解散董事会、重新选举董事会成员”的决议内容没有法律依据，违反了《公司法》及公司章程的规定。
4、“股份有限公司董事会延长任期属于公司内部治理范畴”的认定
在深圳市蓝盾实业有限公司与平安银行股份有限公司公司决议撤销纠纷一案二审案【（2012）深中法商终字第1998号】中，法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第三十八条第（二）项、第九十九条、第一百条规定，股份有限公司股东大会是公司的权力机构，有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。同时，根据《中华人民共和国公司法》第四十六条、第一百零九条第三款规定，股份有限公司董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年；董事任期届满，连选可以连任；且董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。而股份有限公司董事会延长任期实质上即为董事会成员连选、连任，该等事项属于公司内部治理范畴，相关决策及任免权应由股东大会行使。原平安银行第五届董事会延长任期的议案已经股东大会审议通过，该董事会继续履行董事职务，符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的相关规定。
5、“特别会议”的通知方式和通知时限不等同于定期董事会会议的召集程序”的认定
在汕头市金顺一家居工艺品有限公司、汕头航空投资股份有限公司公司决议撤销纠纷案【（2017）粤05民终262号】中，法院认为：在本次董事会会议的召开过程中，陈应骖提出因健康原因要求辞职及推选新董事长的临时提案，与会董事（占全体董事半数以上）现场表决一致同意陈应骖辞去公司董事长一职，并选举董事肖仕明为公司董事长（法定代表人）。金顺一公司上诉提出该决议违反公司章程第四十四条关于通知召开董事会时应书面载明事由的规定，原会议议题并未涉及董事长辞职及选举新董事长的内容，因此本次董事会会议召集程序违反公司章程，应予撤销的主张。但公司章程该规定是公司法上的定期董事会会议的召集程序，并非本次董事长依公司章程第四十五条第（一）项召集的“特别会议”，而公司章程规定的“特别会议”并非法定概念，且公司法也未规定除定期董事会会议外的其他董事会会议召集的通知方式和通知时限，而是由公司章程自由规定。因此，本案并不能适用公司章程第四十四条之规定判定本次董事会会议召集程序违反公司章程。由于本案的公司章程并没有规定董事会召开“特别会议”的通知方式和通知时限，且公司法以及公司章程并未明确规定董事会临时提案的审议事宜，也没有禁止临时提案的提出、审议和表决。因此金顺一公司依据公司章程第四十四条的规定，请求认定本次董事会会议召集程序违反公司章程，事实和法律依据并不充分，本院不予支持。
6、“独立董事的公务员身份并不因此导致否认行为的民事效力”的认定
在田宇力与江苏泰州农村商业银行股份有限公司二审案【（2016）苏12民终178号】中，法院认为：公司决议无效之诉的性质为确认之诉，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款的规定，决议无效之诉的诉由为决议的内容违反法律、行政法规，即决议的内容存有瑕疵、缺乏实质的生效要件，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应视为绝对无效。本案上诉人主张相关决议无效的理由是，独立董事高天蔚在选举的时候，其身份为公务员。尽管我国公务员法第五十三条第十四款和第一百零二条第一款均有公务员不得从事参与营利性活动的相关规定，但违反相关规定的法律后果为惩戒、清退、罚款等人事管理部门及行政管理部门予以处分，并不因此导致否认行为的民事效力。关于独立董事的强制性规定应依照《中华人民共和国公司法》第一百四十六条的相关条款，该法条明确规定了不得担任公司董事的各种情形，本案情形不在其列。故上诉人的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。
7、“如何选举董事等事项，均系公司自治范畴”的认定
在曹雪与天津市美城网络技术有限公司、邓小壮与公司有关的纠纷案【（2017）津0103民初11278号】中，法院认为：本案案由应为与公司有关的纠纷，原告起诉三被告，是基于公司章程和《中华人民共和国公司法》规定的权利义务发生的，与公司的独特属性有关。意思自治原则系民法的基本原则之一，强调在平等主体之间，在不违反法律的禁止性规定的前提下，当事人自主设定民事行为。意思自治原则在公司法中的体现为公司自治。公司自治是指公司治理主体依照公司法和公司章程，自主安排公司治理机构，配置公司权利、义务和责任的活动。被告天津市美城网络技术有限公司章程第十三条规定，公司不设董事会，只设一名执行董事，由股东会选举产生，执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。第二十一条规定，公司执行董事为公司的法定代表人。被告天津市美城网络技术有限公司章程中规定的如何设立公司机构、如何选举董事等事项，均系公司自治范畴。
三、实务思考
资本市场需要各式各样的投资者，而良好的投资关系即资产收益保障之实现是投资者的信心所在。投资者资产收益权利之实现主要是通过选择管理者之途径实现，选择管理者无非是选择董监高，核心就是通过董事的提名和罢免实现对公司的管理甚至控制，因此董事选举就成为了重中之重。
1、股东会之选举和更换非由职工代表担任的董事之权利
《公司法》第37条、99条规定了股东会享有选举和更换非由职工代表担任的董事之权利。该权利该如何行使，《公司法》和相关司法解释均没有详细阐明。根据《上市公司章程指引》第八十二条之规定“董事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决”，股东应当可以通过提交股东会提案的方式提出董事候选人名单和董事罢免人名单，换而言之又可称为股东的“董事候选人提名权”和“董事罢免提议权”。
2、董事候选人名单如何以提案的方式实现
有限责任公司首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，在首次股东会议上，股东之间通常按照出资比例瓜分董事候选人名额，股东会会议又分为定期会议和临时会议，在依照公司章程的规定按时召开的定期会议上大股东肯定是享有董事候选人提案权，另外代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事可以通过召开临时会议的方式享有董事候选人提案权。股份有限公司股东大会每年召开一次年会，另外单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东、董事会、监事会可以通过召开临时会议的方式享有董事候选人提案权。
3、董事候选人应当如何表决
有限责任公司股东会的议事方式和表决程序，是由该公司章程规定。如果该公司章程没有特别规定，选举董事事项并非《公司法》规定的必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，通常经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股份有限公司股东大会选举董事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制是指每一股份拥有与应选董事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
4、“同股不同权”的科技企业董事选举如何表决
国务院2018年09月26日印发的《关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》指出“允许科技企业实行“同股不同权”治理结构”。同时根据证监会2019年4月17日修订的《上市公司章程指引》第十五条之规定，存在特别表决权股份的上市公司，应当在公司章程中规定特别表决权股份的持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有的表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制、特别表决权股份与普通股份的转换情形等事项。公司章程有关上述事项的规定，应当符合交易所的有关规定。
编辑/代重阳