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2019年4月29日正式生效适用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（以下简称公司法解释五）第一条便明确关联交易损害公司利益的，原告可以主张关联交易人赔偿因为关联交易给公司带来的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

虽然在《公司法》以及《公司法解释五》均对关联交易做出了明确的规定，但是结合本次司法解释的内容来看，依然有几处值得探讨。

一、关联交易的认定

1、关联关系界定

关联交易的基础必然是存在关联关系，那么关联关系的认定就显然成为关联交易案件当中的首要问题。《公司法》第二百一十六条就关联关系明确定义为是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

虽然该条对关联交易的基础关系进行了明确，但是仍然过于笼统。而笔者认为司法审判过程中可以参照此前国家税务总局发布的《特别纳税调整实施办法(试行)》第九条列举的八种构成关联关系的情形予以适用。

2、关联交易行为的界定

而对于关联交易当中的交易的界定，笔者认为依然可以参照此前国家税务总局发布的《特别纳税调整实施办法(试行)》的规定将关联交易概括为以下类型：

（一）有形资产的购销、转让和使用，包括房屋建筑物、交通工具、机器设备、工具、商品、产品等有形资产的购销、转让和租赁业务；

（二）无形资产的转让和使用，包括土地使用权、版权(著作权)、专利、商标、客户名单、营销渠道、牌号、商业秘密和专有技术等特许权，以及工业品外观设计或实用新型等工业产权的所有权转让和使用权的提供业务；

（三）融通资金，包括各类长短期资金拆借和担保以及各类计息预付款和延期付款等业务；

（四）提供劳务，包括市场调查、行销、管理、行政事务、技术服务、维修、设计、咨询、代理、科研、法律、会计事务等服务的提供。

据此在审理不正当关联关系损害公司利益案件时，首当其冲要解决的就是是否构成关联交易，然后才是是否正当，只有明确了关联交易的要件才有利于案件的审理。

二、关联交易合同“无效说”

从目前《公司法》以及相关司法解释来看并没有回答关联交易合同效力究竟无效还是其他。而从《合同法》视角出发，合同的效力存在“无效”、“有效”、“可撤销或者可变更”三种形式（效力待定并不是一种终局状态，在此不做讨论）。那么在关联交易合同中发生损害公司利益的情形下，这种合同效力如何？

目前主流观点认为案涉的关联交易合同应当无效，因为不正当的关联交易本质就是关联人与公司的实际控制人等共同通过交易行为来损害公司的利益，从外观要件上看的确符合《合同法》第五十二条关于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同的构成要件，有无效的嫌疑。

但笔者认为关联交易合同不宜一律无效，而应当是“类效力待定”状态。

1、从损失填平来看

因为根据《合同法》第五十八、第五十九条的规定，合同无效后所取得财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对此遭受到的损失，同时对于恶意串通损害第三人利益而取得的财产应当返还。

倘若一律采纳合同无效说，那么关联交易在损害公司利益的情况下，合同被认定无效后自然应当由关联方返还因为履行合同所获取的利益。那么在公司损失已经得到填补的情况下。《公司法解释五》当中要求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失也就无从谈起。

据此在公司的损失已经得以填平，再行向内部责任人索赔岂不是通过关联交易有让公司获利的嫌疑，这显然既不符合“填平原则”的要求，也有让小股东懈怠履行股东自益权和共益权的嫌疑，更有“黑吃黑”侵害关联方其他股东权益的风险。

2、从案由来看

从《民事案件案由规定》来看，在发生关联交易损害公司利益的情况下，公司股东可以选择两类案由：第一类案由为公司关联交易损害责任纠纷；第二类案由即为确认合同无效纠纷。

若中小股东提起诉讼要求确认合同无效的，那么诉讼主体应当为合同相对方即关联方，应当根据《合同法》无效返还的规定返还所得利益。但若中小股东提起公司关联交易损害责任纠纷要求控股股东等发起关联交易的一方来赔偿公司损失并得到支持的。那么无论以哪种案由提起诉讼，在公司损失已经填平的情况下，都应该终局才是。

而关联交易无效说的观点却会导致中小股东提起公司关联交易损害责任纠纷之后，案涉关联交易行为却仍然处于无效状态，那么对此中小股东是不是可以再行提起诉讼要求返还利益？ 显然这是一种权利竞合的状态，中小股东只能选择一种。

三、关联交易合同“可撤销或可变更说”

目前也有观点认为案涉关联交易行为存在可撤销或可变更的可能。因为根据《合同法》第五十四条规定，因重大误解订立的合同、在订立合同时显示公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同当事人一方有权请求法定机构变更或者撤销。

从本质上来看关联交易的目的既然是损害公司的利益，那么其外观要件上可能就会出现“订立合同时显示公平”的要件，相较于合同无效所面临的举证难度来看，可撤销的举证要求要低一点，似乎更具有可行性。

但需要注意的一点就是但凡不正当的关联交易，其核心特征就是关联人与公司促成关联交易的实际控制人包括董事、大股东、经理存在串通损害公司利益，故而适用可撤销或可变更存在请求权基础重叠的问题，只能择一而终。

而且合同一旦撤销，依然会发生“无效”的后果，返还所得利益。据此与公司关联交易损害责任纠纷一样会发生权利竞合的情况。

所以笔者认为关联交易存在损害公司利益的情况时，该关联交易行为应当处在“类效力待定”状态，既非无效也非可撤销，关键在于中小股东如何进行权利选择而发生对应的法律评价。

四、关联交易的特殊情形豁免

1、正当交易风险的免责

《公司法解释五》规定关联交易损害公司利益，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

该条规定中值得注意的是“关联交易损害公司利益”而不是“关联交易造成公司损失”。既然是损害，显然这种损失应当是非正常的交易行为所带来的，而是人为所造成的利益输出，所以对于正常的交易风险所带来的损害应当予以豁免。

2、中小股东自陷风险的免责

如果关联交易过程中实际控制人等已经充分履行了信息披露并按照法律，法规或者公司章程规定的程序进行表决，而中小股东对此也充分知情情况下仍然表决同意进行交易的，笔者认为也应当免责。

若股东大会表决程序里中小股东提出异议并反对的，那么尽管程序正当但碍于关联交易的本质不正当，法院对此抗辩不予采纳也是符合《公司法》当中禁止侵害中小股东权益的立法本意。

但法律不保护权利上的睡眠者，如果中小股东明知交易关联、交易价格、交易风险等情况下，依然投票表决同意交易的，那么笔者认为此时不应当要求进行利益返还或者损害赔偿。一方面此时的保护有违诚实守信的原则，中小股东自愿进行关联交易或者说不积极履行股东权利审查关联交易损害即进行投票表决的，属于自陷风险的行为，应当由其本人自行承担。另一方面也可以督促中小股东积极参与公司经营管理，将更多的风险转化在事前预防而不是事后依赖于法律救济。

五、关联交易中股东代表诉讼的限制

此前笔者在《浅析股东代表诉讼制度》也曾提及过损害公司合法权益时的救济途径不仅限于诉讼，除此之外还有和解、调解、仲裁。所以股东代表诉讼仅限于没有约定仲裁的情况下，股东代表诉讼制度才能启动。而对于关联交易行为损害公司权益时，股东在未获公司授权时无权在公司机关怠于行使救济权力时代表公司参与和解、调解、仲裁。

所以如果关联交易合同中约定争议通过仲裁处理的，那么显然中小股东无权对外提起代表诉讼主张合同无效，而只能对内通过公司关联交易损害责任纠纷追究内部促成关联交易方的损害赔偿责任，这一点仍然值得注意。

最后虽然《公司法解释五》第一条规避了大股东利用股权比例优势强行将关联交易表决程序“正当化”，从而达到其“合法”侵害中小股东权益的意图，但是造成关联交易的根本原因还是源于股东之间的压迫，而这种压迫又是资源整合过程中所必然存在的问题，如何在司法实践中进行权衡仍然值得不断的探讨。

编辑/代重阳