第三节 工程工期

8.固定价款合同中途解约，如何确定工程价款方式？

对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

参考案例：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2015年第12期）

最高法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。

此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平。根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。

本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：68243373.6元（鉴定的合同总价款）÷89098947.93元（鉴定的全部工程预算价）×40652058．17元（鉴定的已完工工程预算价）＝31139476.56元。

然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68246673.6元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不当利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。

其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鉴定的合同总价款）＝55028938.4元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：55028938.4元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝83128938.4元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.4元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。

再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。

9.当司法鉴定机构分别按定额价与市场价作出两个鉴定结论，应当以何报告为准？

鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

参考案例：齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2012年第9期）

最高法院认为，关于应以定额价还是以市场价进行鉴定的结论作为定案依据问题，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据合同法第62条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

10.解决工程款拖欠问题的主要法律制度有哪几方面？

⑴《合同法》第286条规定建设工程价款优先权制度。《最高法院优先权批复》（法释【2002】）对优先权的效力、范围、期限等作出清晰的规定。

⑵《最高法院施工合同解释》第9条规定了承包人的合同解除权。

该司法解释第9条第（一）项规定发包人未约定支付工程款，致使承包人无法施工，经催告后未支付的，承包人可以解除合同。

11.工程款按支付时间不同，分为哪几类？

工程款按支付时间不同分为预付款、进度款、结算款、保修款、

工程进度款主要是在施工过程中，按形象进度完成的工程数量计算的各项费用的总和。工程结算款是指在工程完工后，或者工程虽未完工但发包人与承包人解除合同之后对已完工程量进行价款的结算。工程保修款一般就是指质量保修金，是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定或承包人在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。

12.监理公司与承包人之间的结算价可否成为工程款认定依据？

我们认为：施工合同纠纷中监理公司与承包人之间的结算价不是工程款认定的依据。具体理由：

①监理公司只是受发包人委托，负责监督工期与质量等事宜的部门，其无权代表发包人与承包人进行结算。除非发包人另有明确书面授权。

②监理公司出具的工程进度证书可以认定工程量；至于工程价款由双方另行协商或委托造价鉴定。

13.非强制招标范围的工程但当当事人自愿进行招投标的，是否适用《最高法院施工合同解释》第21条规定？

虽然工程项目属于非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》约束，同样适用《最高法院施工合同解释》第21条规定。

《最高法院施工合同解释》第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与径已备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

14.分包人承包的分项工程在整体工程之前完工，其是否有权在整体竣工验收之前主张工程价款？

我们认为，可以分成两种情况：

（1）如果发包人同意承包人分包，应推定其愿意接收分包可能带来的提前支付工程价款的后果，分包工程完工，通过单项工程验收的，如无特别约定，分包人自通过单项工程竣收之日起享有工程价款请求权；

（2）如果发包人不同意承包人分包，在整体工程竣工前，发包人支付工程价款的条件尚不成就。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724