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“辱母案”经由一审、二审的终局性司法裁判，热度渐趋消减。我们回顾整个案件始末及其舆论发酵，依然可以感受到司法、传媒、律师、学者、民众等各方表达、参与、捍卫讨论的法治温度。这也被称为司法的政治力学。[1]事件消散、个案不再，抛开成见，或许我们更该思考的问题是：在公共性法律事件中我们参与的是怎样的讨论？我们又是如何参与的？我们表达了一个怎样的观点？支持或辩护的理由是什么？

大致来讲，本案的持续性民众讨论中，在表达形式上主要分为公众号发布、小范围电子信息分享（“两微一端”等）、朴素文字评论、纯粹“吐槽”及口头传述等。在讨论范式上主要包括“规范理论”、“就事论事”、“借古讽今”、“别有用心”、“众皆醉，惟我醒”等。在价值评价上主要表现为“爱憎分明”、“模棱两可”、“过犹不及”、“理论辩护”等姿态。在评论、研讨该案时，其总是附有鲜明的“逆推型”思维形式及整体观点上的杂糅性质。前者说明民众的思维总是天然滞后于“（社会）判断”，所谓“先下结论后作分析”；后者则表现出朴素法治观念的理论杂驳，所谓“既不明白真正在讨论什么，又不明白自己真正表达的是什么”。从探讨本案实质观点的角度上，可以归纳出以下几种观点，姑且称为大众对该案进行评价的“法律三重门”。

1、本案造成的冲突及争议点本质上是法律与伦理（道德）的冲突，应充分考量、置评而嵌入道德观念，作出公正裁判

该观点有相当的市场，且一些主流媒体本质上是采用的将法律与伦理衡平考量以求人性昭彰的思考方式。该类思考在知识增量上是有益的，但在逻辑上毫无意义。法律与道德的分离是现代法治的基本思维方式，法治存在用“非道德的法律”捍卫法律内在道德[2]的情况，但极少直接用“非法律的道德”造成“法律-道德”立论的语义重复。毕竟在法律层面我们应极力避免“纽伦堡式审判”。[3]实际上，本案即使是存在道德考量的争议却不是所谓真正意义上的“法律与道德之争”。“恶法非法”、“枪口抬高一厘米”、“安提戈涅舍命葬兄”等经典法治问题与此毫不相干。大众捍卫“实质法治”的理念并不能通过保护一个从根本上挑战他人生命、健康人权的人便会简单实现，哪怕是具有传统的、文化的、礼赞式的“自力/复仇式”构成式理由亦不行。二审轻判的结果与该观点可能在表面上重合，但显然辩驳理由是错误的。

2、本案一审的判决争议，原因主要在于未将侵害人的行为在刑法（技术）规范上认定为正当防卫（或防卫过当）

我国宪制及法律规定，人民法院是国家审判机关，负责行使审判职权。刑事案件的事实认定、证据采信及定罪裁判由法院终局定夺。“以审判为中心”改革很大部分缘由正在于此。个人、团体等庭审外主体参与司法应当把握“表达自由/公平受审”之间的界分关系。本案中民众普遍认为的侵害人于欢的故意伤害行为应当被认定为正当防卫（或防卫过当），适用无罪（或应当减轻、免除处罚）。具体来说，一审判决书中的“未使用侵害工具”、“非紧迫性”、“非必要手段”等判决理由部分论述背离了一般的正当防卫理论所设初衷，属于误用或讹用。大众的上述观点应当说接触到了实质性的刑法（技术）规范分析的里子。

本案二审及时纠正的某种司法偏向反映了当前法院回应民意的潜在功能，“正当防卫”的讨论也被赋予为“法治公开课”的重点对象。但或许我们还应当进一步在所谓“正当防卫本质”、“正当防卫适用时空条件”、限度性中深入该话题，以延展讨论的空间。[4]如“具体、历史”的“被害人”是否具有“法益值得保护性”，在形式上侵害人之行为是否为有效、安全制止之限度等。进一步地，若以上难题均已解决，则须再行判断是否存在“被损害的法益与被保护的法益在价值上存在极端悬殊之差别”的例外可能。由此，所得为慎。显然，这一“观点群”在路子上是正确的，但深度还不够。

3、本案争议本身属“过于严苛的司法麻木”，即使定罪量刑均于“法律上”成立但仍应考虑人情、社会、历史、传统等综合性因素审慎裁判

人文主义刑法思潮是人本、浪漫的。[5]即使是最偏私无邪的法官也无法回避来自道德内心及人心所向的紧张感，这当然是颠扑不破之真理。但人文的最大矛盾在于其无法统一、细致与标准，观点混沌与反常识是常有之事。以致成为“人文反对人文”的笑话。回应人心所向、塑造伦理人情，应当在多大限度内发挥作用？套用到刑事司法领域，即在实体上我们应当严格区分定罪、量刑、处罚（罪责刑相适应）的关系：尊重定罪及其证明标准的建构，区分法定、酌定量刑情节之法体系安定，在处罚上可适当实现舆论对司法巧妙的“无声的抗议”。

本案的案情及其形式构成要件（不法侵害+法益可保护性）实质上类同于司法实践中诸多“正当防卫（或防卫过当）”的案例，但主要是“辱母”、“性羞辱”、“子替母复仇”等感官刺激了大众之法感觉，易于直接套用古代（如宋李逵等）典故及其传统影响。这当然是一种不好的情绪，且在司法案件事实认定上具有含混性、误导性。[6]该案防卫行为的时空性特征几乎被民众空想、扭曲于“辱母”等刺激性画面感的场域之内，一刻也未能偏离。它显然存在事实认定及时空性错位，损害了法治的严肃性与权威性，不值提倡。

除此之外，在民众表达、参与该案中也存在各类阴谋论、无意义解构及“别有用心”。至于对这类言论或观念的当然驳斥应当另文研讨。以上的分析基本展现出民众对“辱母案”探讨在形式划界上的三大特征。不妨戏谑地称为“法律的三重门”：混用法律的初阶“道德神”、天然对抗的规范“技术宅”及杞人忧天的优柔“颜值控”。

“神”就是神，勿须论辩，但终至无意义：“辱母案”的焦点不是法律与道德的争议，（一审中）要么存在轻判可能、要么具有定罪瑕疵。不存在以道德为形式捍卫理由的法治。

“宅”或许还是太年轻。善用、慎用法律规范，教义性诠释法律之精髓竟也无可厚非：教义法学的基本前提是宪制与建制的恒定。[7]“辱母案”揭示出来的法学分析路径的“天然对抗”对于“以判决本身为权威”而非“权威由判决接受产生”的司法审判接受性来说，至少不是十全十美。

“控”太过于自我。浪漫主义法治有时冗余、有时亏空：“辱母案”的“法治情绪-浪漫主义”捍卫者们，要么请脱掉法治伪善的面具，要么请正视事实、证据与裁判本身。

注释：

[1] 孙笑侠：《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》，载《中国法学》2011年第2期。
[2] [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。
[3] 霍子诗、华雨：《在“人民认同”与“专业理性”之间——“山东辱母案”的法治评论》，四川明炬律师事务所公众号2017年4月10日报道：http：//www.mjlsh.com/html/2996.html.
[4] 陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期。
[5] 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版。
[6] 梁治平：《“辱母”难题·中国社会转型时期的情—法关系》，载《中国法律评论》2017年第4期。
[7] 周尚君：《法教义学的话语反思与批判》，载《国家检察官学院学报》2015年第5期。

编排/吴瑜

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