文/马月

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2019年6月28日，深圳市中级人民法院对深圳市天使宝贝母婴护理有限公司诉深圳家家母婴科技有限公司、北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷一案作出二审判决。本案中，原告天使宝贝公司称在百度搜索“深圳市天使宝贝母婴护理有限公司”、“天使宝贝”、“天使宝贝月嫂”、 “天使宝贝月嫂公司”、“深圳天使宝贝”等词汇时，出现被告家家公司推广的搜索结果，该搜索结果显示有“深圳天使宝贝 专注母婴月子服务高端平台 高素质专业月嫂”、“深圳天使宝贝_科学指导月子护理，资深专业月嫂24小时居家服务，营养师月子食谱定制”等字样，点击后进入被告家家公司的网站。天使宝贝公司主张家家公司构成仿冒自己公司名称和仿冒6083977号“天使宝贝”注册商标的不正当竞争行为，百度公司未尽审查义务亦构成侵权。

本案一审在深圳市福田区法院审理，福田法院认为被告家家公司和百度均不构成侵权，原告天使宝贝公司向深圳市中级人民法院上诉，二审法院维持原判。

结合一审法院和二审法院的判决内容，法院按照被诉侵权行为发生日（2017年5月）适用93年反法，并将案件争议焦点归纳为两点：“二被告行为是否构成仿冒他人注册商标的不正当竞争行为”，以及“二被告行为是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为”。

关于“二被告行为是否构成仿冒他人注册商标的不正当竞争行为”的争议焦点，法院认为：原告天使宝贝公司6083977号商标是图文组合商标，涉诉侵权行为相关证据中从未出现该组合商标，被告家家公司的涉诉搜索结果为“天使宝贝月嫂公司专注母婴月子服务高端平台”，点击后进入家家公司网站，该项搜索结果的显示内容不构成商标性使用；原告商标“天使宝贝”核定服务范围为第43类日间托儿所（看孩子），被告家家公司实际经营范围为家政中介及相关业务咨询等，与原告主张保护的注册商标核定服务类别既不相同也不近似，不构成仿冒注册商标。因此，天使宝贝公司指控家家公司实施假冒其注册商标的不正当侵权行为不能成立，进而指控百度公司构成帮助侵权亦不能成立。

关于“二被告行为是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为”的争议焦点，法院认为：根据现有证据，涉案各项搜索结果中均未使用原告公司名全称，仅“天使宝贝”四字为各项搜索结果所共有，涉案家家公司网站中亦未使用原告公司名全称；其次，适用当时生效的反不正当竞争法，字号获得反法保护的条件是其必须具有一定的市场知名度，且他人在使用被控侵权字号时造成混淆误认，但原告未证明其字号“天使宝贝”具有一定市场知名度；再次，现有证据未能证明百度关键词的搜索结果会使相关公众产生误认或混淆。因此，天使宝贝公司指控家家公司擅自使用其企业名称的不正当侵权行为不能成立，进而指控百度公司构成帮助侵权亦不能成立。

本案是典型的搜索推广内容“显性使用”案件，即涉案侵权人在搜索推广内容中直接使用涉诉词汇的情形，与之相对应的是搜索推广内容中未展现涉诉词汇、仅使用涉诉词汇作为该条搜索推广内容的后台关键词的“隐性使用”案件。天使宝贝案件中，法院未使用商业道德万金油说事，而是针对性地衡量涉诉行为是否构成混淆，较为罕见地认定使用涉诉词的被告公司和搜索平台均不侵权，这似乎在意料之外，但又在法理之中。

经不完全统计历史类似案件，无论是显性使用类案件还是隐性使用类案件，因避风港规则的存在，通常很少会认定搜索平台侵权，但使用该搜索服务的涉案商家免责难度较高。在对使用他人品牌词进行搜索推广的涉案商家的责任判定中，显性使用类案件和隐性使用类案件的结果差异较大：对于显性使用类案件，91%的案件都判决商家侵权；而对于搜索推广内容中不展现涉诉词的隐性使用类案件，60%判决商家侵权。可见，对于显性使用类案件，涉案商家通常被认为是具备可苛责性的。

淮南现代医院诉淮南阳光医院、百度公司不正当竞争纠纷一案[1]中，法院认为淮南阳光医院在推广内容中使用淮南现代医院名称，点击后出现的网站却是淮南阳光医院网站，这致使公众误认为涉案推广链接是淮南现代医院或与淮南现代医院具有关联关系才予以点击，淮南阳光医院明知淮南现代医院名称与其无关，却使用淮南现代医院名称进行推广，系不正当利用淮南现代医院商业信誉攫取应属他人的竞争机会。

佛山市美神实业发展有限公司与深圳雅兰电子商务有限公司、百度公司不正当竞争纠纷一案中，法院同样认为雅兰公司使用美神公司品牌词作为推广链接的关键词，会误导公众对两公司关系的认知，势必一定程度上降低公众对美神公司的访问量，破坏他人竞争优势，影响美神公司商业机会[2]。

广州市显辉展览服务有限公司诉广州瑞鸿展览服务有限公司、广东省鞋机协会、百度公司不正当纠纷一案中，法院认为瑞鸿公司使用显辉公司字号作为搜索推广关键词的行为致使本拟通过搜索原告公司网站的用户进入被告瑞鸿公司网站，为瑞鸿公司创造更多商业交易机会，此行为易导致本应属于原告的市场关注和交易机会被瑞鸿公司所取得[3]。

可见，此类案件通常围绕原告和被告是否具备竞争关系、原告对涉诉词汇是否具备一定知名度、被告涉诉行为是否导致混淆、被告涉诉行为是否攫取原告商业机会等焦点进行责任判断，国内法院多认为此类行为有抢夺对手商业机会的不正当性，其中关于混淆的认定，多数案件认为只要搜索推广内容中展现了涉诉词汇就已经构成公众误认。

域外法院则通常不会轻易否定该行为。例如Cobrason v. Solutions案[4]和ACCC v. Google案[5]，法院认为抢夺竞争对手客户并不违法，除非能证明该行为确属不公平；判断行为的公平性和正当性则以能否引起一般网络用户的混淆为准，只要搜索平台对付费搜索结果进行了清楚标注，合理审慎的消费者不会混淆，粗心的消费者或没有经验的网络购物者不能作为判断混淆的标准。

本文认为，法律规制的价值理念和指导思想需要与时俱进，结合新业态和新环境的情况进行合理调整。在全球竞争白热化的互联网下半场，在网络用户认知能力、判断能力、维权意识显著增长的今天，不应延续保姆式的司法和执法方式，需要从更多理性视角去评判竞争行为的正当性。毕竟，商业机会虽然是反法所保护的法益，但并非法定权利，争夺商业机会是市场竞争常态，如果认定某一商业机会专属于某一主体实有偏薄，亦不利于培养市场良性竞争环境，判定夺取商业机会的行为的正当性，应回归至混淆理论，评判此类场景是否足以使理性消费者构成认知混淆。

2013年慧鱼案首次在国内认定显性使用类案件中的此类争夺竞争对手的交易机会并不违法，当网络用户使用商标词进行搜索时，可能是想查找该商标相关信息，也可能是在查找与之相关的行业信息以及同行业的其他商家商品，只要付费搜索结果及内容能够清晰体现商品服务来源、不会造成公众误解或混淆，公众消费者面对众多搜索结果和商品信息仍会综合对比并根据自己的需求进行选择，因此这种行为不构成商标侵权、也未构成不正当竞争行为[6]。该判决在当年无疑是具有划时代和前瞻性意义的，只是该判决后国内司法界仍有较多争议，以至于后来的很多类似案件，法院仍从权利人保障角度审慎地认定此类行为违反商业道德、具有不正当性。

时至今日，历时六年，天使宝贝案件再次成为“少数派”的一份子，并未轻易否定商业机会争夺行为的正当性，而是着眼于混淆理论，审慎考量在搜索推广整个场景下是否足以构成公众误认，并且不仅仅考量搜索推广内容，而是进一步考量落地页内容，结合整个搜索生态和网络用户的合理行为路径来判断。该判决隐约体现出深圳地区的市场经济基因，体现出以社会本位为核心、兼顾利益均衡和鼓励创新的价值理念，将网络用户视为理性人予以信任和尊重，而非视为弱势群体进行过度保护，在当前经济形式下，这是一份有深远意义的重量判决。似乎可以窥见，深圳成为示范区和未来新业态成长之城的必然性了。