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确定这个题目,我纠结了好久,因为工程量与工期本身就是不同的概念,其有效证据当然也不同,从标题到文章,好像全部是多此一举。之所以会提起,是因为对当事人提供的一份《工作联系单》有不同的看法导致。
该当事人是施工方,其挂靠某单位,中标建设工程项目,并以2013版示范文本签订了《建设工程施工合同》。项目竣工验收后,建设方一直未支付工程,他便自行起诉建设方索要工程款,不料建设方反诉,索赔工期违约。施工方手中没有签证单、索赔等文件,但是有一些工程联系单、会议记录等文件,可以说明部分事实。在收到对方反诉状时,前来咨询。
以上为背景。
当事人出示了一份《工作联系单》,其文字描述部分如下:
致XX监理部: 6月10至7月3日连绵阴雨,中间停雨时间未超过一天的,不仅无法作业施工,且基坑积水严重,我部抽水台班增加6个(详见附件),以上,请确认 XX单位: X年X月X日 |
监理意见: 天气属实 监理: 日期: |
建设方意见: 同意监理意见 建设方代表: 日期: |
联系单中,监理和建设方代表的回复均十分正统,非常中规中矩,不落把柄,应是科班出身。
当事人认为,凭借此联系单,可以向建设方主张:
1、6个抽水台班的费用;
2、23天的工期应顺延。
其理由是此份联系单中,说明了排水台班的增加是因为雨天原因,监理和建设都知情并同意,自然应当由建设方承担。同样道理,此联系单证明了天气导致工期延误23天,非施工方原因,当然不能计算成延误天数,应当顺延。
我的意见是:在不考虑雨水产生的抽水台班是否按措施费计费的前提下,此联系单确实可以向建设方主张6个台班的费用。但不能导致工期顺延23天。
在我还没有完全阐述自己的理由时,当事人就急迫的表示反对,他的意思是:
事项范围 |
客观事实 |
后果 |
监理、甲方的态度 |
备注 |
工程量 |
连续阴雨23天 |
增加6个抽水台班 |
知情 |
同一份联系单证明 |
工期 |
延误工期23天 |
既然客观事实得到证明,那事实导致的结果对方也得同样接受。
我认为这样的理解是片面的,理由:
一、关于工程量
主要依据:
1、《建设工程施工合同》;
2、《建设工程工程量清单计价规范》
3、《建设工程司法解释》第十九条:……承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
证据类型:
1、按实结算:只要实际施工了,而监理、甲方又没有让你拆除且竣工验收了,就可以按实结算。如果涉案,可以向法院申请司法鉴定,可以很轻松证明实际工程量。
2、往来文件类证据:会议纪要、联系单、签证单、设计变更还是其他任何文件,只能证明监理、甲方知情即可。
3、竣工图纸:如果是实体工程,最简单省事的方法,莫过于在竣工图上绘制,竣工图应经监理签认,并据以验收。所以,可直接证明监理、甲方知情并同意。
小结:
因有司法解释十九条的规定,只需要证明该工程存在,且发包人同意即可(同意该检验批、同意进行下一步工序、同意竣工验收等)。不受合同约定所限。故而,本案中的联系单可以用以支持6个台班的结算(不考虑措施费中已经计量计价的情况)。
二、关于工期
主要依据
1、《建设工程施工合同》;
2、《合同法》、《建设工程司法解释》、《建设工程工程量清单计价规范》等文件
证据类型
基础类(可供确权的证据):
1、法定的:《合同法》第278、283、284等条规定的发包人的责任导致的,承包人可以顺延工期。《建设工程工程量清单计价规范》第10.1.3条等。
2、约定的:合同中约定的由发包人承担后果的延误情形;如《示范文本》7.5条等(设计变更、延付工程款等均属此类)。
3、其他非承包人原因导致的工期延误的证据,如建设方另行发包承包人的配合问题导致工期延误等。
仅有上述基础类(可供确权的证据)还不够,因只能说明上述事实的存在,不能说明该事实足以引起工期变化。即使是发生了不可抗力事件,如果并未影响到项目工期的关键线路,工期顺延的主张依然不会被支持。所以,还需要确权类的证据:
确权类的证据:
1、索赔文件:如索赔意向通知书、索赔报告等;
2、明确同意工期顺延的联系单、工期签证单、补充协议等。
小结:
从施工方角度,要证明工期应当顺延的证据,除应证明确实有事件发生外,还应当证明建设方知情并同意该事件发生导致工期顺延的后果。
首先,相关法规及合同,均以:“发生某事,可以顺延”的模式来表述。即:特定事件发生后,是否发生工期顺延事件,尚在两可之间。
其次,并非所有特定事件发生,必然会引起工期的延误(顺延),一是工期的设定本身就存在一定的弹性因素;二是特定事件发生,未必是发生在不可调整、压缩的部分,如设计变更很容易导致工期延误,但如果是某酒店会议系统的设计变更对整体工期的影响就十分轻微甚至忽略不计。
再次,无论事件是否确实影响,均应以索赔形式固定。《合同示范文本》第19.1条:……承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;所以,至少应证明己方按程序要求发出了索赔意向通知书。否则会被视为放弃权利。
绽上所述,工程量依据《司法解释》19条,即可按实结算。但是主张工期顺延的证据链条要多一个环节,客观事实与顺延工期的后果之间需要多一个环节的证明,即:该事实是否确实引起整体工期的滞后(此处改天可再详细论述)。当然,如果我们有索赔文件或建设方认可工期顺延的文件,则一切不在话下。
跟当事人解释完了之后,在他似懂非懂之时,我们达成了一致:不管法院怎么理解,反正我们就这样主张。成功了是他的功劳,失败了不是我的过错。
这样,挺好!
参考案例:
工程量
审理法院:最高人民法院案号:(2014)民一终字第69号
审理法院:最高人民法院案号:(2013)民申字第2017号
审理法院:最高人民法院案号:(2014)民申字第362号
工期
审理法院:最高人民法院案号:(2015)民一终字第249号
审理法院:河南省高级人民法院案号:(2014)豫法民二终字第158号
审理法院:浙江省高级人民法院案号:(2014)浙民终字第2号
编排/李九如
责编/孙亚超 微信号:elesun724