文/罗浩 北京盈科（成都）律师事务所

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案件事实：

A公司为有装修资质的装修公司，在其承接的一装修工程中，将该工程转包给无资质的个人B实际施工。B在实际施工中雇佣个人C作为项目工人，参与项目施工，C并未同A和B签订劳动合同。在施工过程中，C受到伤害，申请工伤认定，社会保险行政部门认定双方存在事实劳动关系，C受伤害为工伤，A公司承担用工主体责任。

评析：

中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》将从事建筑装饰装修工程设计与施工活动的企业资质分为“一级”、“二级”、“三级”，明确该标准适用各类建设工程中的建筑室内、外装饰装修工程（建筑幕墙工程除外），A将装修工程转包给无资质的B是违规行为。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，A公司承担用工主体责任符合法律规定。

但是根据《工伤保险》条例第八条第二款，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。那么为何该案中在C未提供同A和B存在劳动关系证明材料的情况下，社会保险行政部门在工伤认定过程中直接认定双方存在事实劳动关系。笔者觉得可能有如下几个原因：

1、工伤认定部门为社会保险行政部门，在认定工伤过程中，直接确认双方存在事实劳动关系，能够更好、更快保护劳动者权益，维护社会稳定；

2、如果要求C必须确认双方存在事实劳动关系为前提条件，A可以不服劳动仲裁裁决，提起民事诉讼，这将加重C的诉讼负担且不利于C及时救治和获得赔偿；

3、即使A否认双方存在劳动关系，通过询问证人等方式亦可以认定双方存在事实劳动关系，而不需要C必须通过劳动仲裁的方式确认双方存在事实劳动关系；

4、根据《工伤保险条例》第十四条，C符合在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，且明显不属于《工伤保险条例》第十六条规定，如A认为不是工伤，A应承担举证责任；

5、A将装修工程转包给无资质的B是违规行为，具有明显过错；

6、如果A未为C缴纳社会保险，认定工伤后，A应支付C工伤医疗待遇，将不涉及工伤基金赔付。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，A承担的用工主体责任并不等同双方建立劳动关系，A实际承担仅为工伤医疗待遇，并不需要承担劳动关系项下的其他责任，法律已经平衡了A违规行为的法律责任和劳动者权益保护。

虽然A公司因为转包给无资质的个人B，从法律层面A应该承担用工主体责任，但是在不规范转包早已成为行业惯例的情况下，A公司可以通过哪些方式减少自己风险，是A公司律师应提前规划的。

1、律师应告知A公司，装修工程涉及专业资质，应选择有资质的公司转包，否则将造成用工风险和施工质量风险；

2、如果A公司将装修工程转包给无资质的个人B，B聘用工人在施工过程中受伤，A公司将承担用工主体责任；

3、A公司可以同B签订转包合同时，约定B提供较高的安全保证金，保障工人在施工过程中受伤后医疗和赔偿。

如果C在施工过程中受伤，被认定为工伤，A公司可参考如下处理，减少损失：

1、A同B签订转包协议时，应通过合同明确B需尽到安全施工义务，保障雇佣工人的人身安全，并要求B提供安全保证金；

2、如果安全保证金足够覆盖医疗和赔付费用，则可以通过扣除B的安全保证金，支付C的医疗和赔偿费用；

3、如果安全保证金不能完全覆盖医疗和赔付费用，则A需要承担用工主体责任，向C支付工伤待遇，在A向C支付了工伤待遇后，可根据转包协议合同约定，向B主张支付的工伤待遇；

4、A可以通过C的受伤情况和伤残等级，计算应支付的工伤待遇金额，同C协商和解；A同C的谈判筹码在于，A可以故意拉长诉讼流程，拖延对C的赔付；即在社会保险行政机关认定为工伤的情况下，A依然可以不服工伤认定，提起行政诉讼；即使行政诉讼都败诉，A可以拒不支付，C只能通过申请劳动仲裁要求A支付工伤待遇，A对仲裁裁决不服可以提起民事诉讼，整个诉讼流程至少2年，这对C来说是很难承受的；

5、A可以同B协商，根据转包协议要求B向C支付相应工伤待遇；A同B的谈判筹码在于，A是有资质的公司，将来仍然会有很多业务，如果B能支付相应工伤待遇，将来双方还有合作的可能性，否则B将无法取得同A的合作机会；如果A在当地是有影响力的公司，A甚至可能在一定层面让B没有同其他同类公司的合作机会。

劳动者在当前劳动力市场处于弱势，应尽量选择规范的用人单位，以保障自身合法权益。如在不规范的用人单位发生工伤，劳动者应综合考虑自身伤情、医疗费用、诉讼成本、工作地点等，选择适合自身情况的纠纷解决方式。

责编/孙亚超  微信号：elesun724