文/黄娟 湖南智术律师事务所

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在商标授权确权案件中，判断争议商标与引证商标是否构成近似，除了从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面进行比较外，还应考虑相关商标的知名度。一般来说，商标的知名度只有在经过实际使用后才会产生。但在当前许多商标行政纠纷案件中，商标权人往往提出，其在争议商标使用前已取得其他较高知名度的另一商标，并以“基础商标”的概念指称其在先商标，从而主张其在后申请注册的商标应延续其基础商标的知名度，也即所谓的“基础商标延伸理论”。

但，实际上，我国现行的商标法等相关法律法规均没有“基础商标”的概念。2014年，北京市高级人民法院发布《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》，其中，“关于混淆误认的判断”部分第8点规定，商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。

而在司法实践中，虽然法院未直接统一采用“基础商标”的概念，但已通过相关判决表明：同一主体的不同注册商标的知名度在特定条件下是可以辐射的。

案例一：环球标牌公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷案【最高人民法院（2016）最高法行再字第40号】

最高人民法院认为：同一主体的不同注册商标的知名度在特定条件下可以辐射，如果在争议商标申请日前，争议商标的标识因同一主体对相近似商标的长期广泛使用已经具有较高知名度的，引证商标的排斥权范围应受到限制。

案例二：博内特里塞文奥勒有限公司诉佛山市名仕实业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案【最高人民法院（2012）行提字第28号】

关于争议商标的知名度。最高人民法院认为：尽管本案争议商标与已被认定为驰名商标的“MONTAGUT＋花图形”、“花图形”商标为不同的商标，本案争议商标又在引证商标之后申请注册，但争议商标的“花图形”标识早在其申请注册之前已经过长期、广泛使用，“花图形”标志多年来在博内特里公司“MONTAGUT＋花图形”、“花图形”驰名商标上建立的商誉已经体现在争议商标“花图形”商标上，本案争议商标延续性地承载着在先“花图形”商标背后的巨大商誉。因此，虽然不同的注册商标专用权是相互独立的，但商标所承载的商誉是可以承继的，在后的争议商标会因为在先驰名商标商誉的存在而在较短的时间内具有了较高的知名度。

案例三：国家工商行政管理总局商标评审委员会、广东美的电器股份有限公司与韦东梅商标行政纠纷上诉案【北京市高级人民法院(2012)高行终字第356号】

关于被异议商标的知名度。北京市高级人民法院认为：本案中，虽然第1523735号商标启用的时间为1999年，距离被异议商标的申请日仅不足一年，但由于此前美的公司的“MD美的及图”商标曾被认定为驰名商标，故可认定在第1523735号商标启用之前，中文“美的”商标已经具有极高的知名度。美的公司在推出第1523735号商标时即对该商标进行了大量的宣传，在宣传中又强调了该商标与之前“美的”中文商标的延续关系。通过美的公司对第1523735号商标的宣传，中文“美的”商标的知名度已随之延及第1523735号商标，其中的“Midea”与中文“美的”商标之间已经形成直接、特定的对应关系。因此，可以认定在被异议商标申请前，第1523735号商标已经具有一定的知名度。

上述判决均表明：在特定条件下，同一主体的不同注册商标的知名度是可以辐射的。笔者认为，此处所指的“特定条件”应含如下因素：

1.在后商标与在先商标构成近似或具有延续性。

最高人民法院在上述环球标牌公司与商评审一案中指出，如果在争议商标申请日前，争议商标的标识因同一主体对相近似商标的长期广泛使用已经具有较高知名度的，引证商标的排斥权范围应受到限制。在美的公司与商评委一案中，北京市高级人民法院亦认为，美的公司在后使用的“美的Midea”商标与中文“美的”商标具有延续关系，彼此能够形成直接、特定的联系，从而认为中文“美的”商标的知名度已随之延及在后使用的“美的Midea”商标。

这显然表明，同一主体在先商标的知名度并不当然可以辐射至其在后商标，首先应满足前提性要件：即同一主体前后使用的商标标识构成要素具有一定程度的近似性或者具有沿革关系。

2.在后商标与在先商标核定使用的商品项目应属相同或类似。

商标的基本功能在于区分商品和服务的来源。基于该出发点，商标注册人主张商誉延伸的背后逻辑应是：其在先商标经过使用获得一定知名度，已使得相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其在先商标联系在一起，从而会认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系。因此，若是在先商标与在后商标核定使用的商品项目不属于同一类别，相关公众自然不会产生误认，商标权人亦无权要求其在先商标的知名度辐射至在后商标。

3.在先商标的知名度应高于他人引证商标的知名度。

在上述案例一中，最高人民法院认为，在无证据表明争议商标在中国获得领土延伸保护前，引证商标经过使用具有了一定知名度。由于在先关联商标的知名度较高，引证商标的排斥权范围应当受到限制。在案例二中，最高人民法院亦认为，引证商标不具有一定的知名度，尽管名仕公司对引证商标享有商标专用权，但其商标专用权的排斥力因其商标不具知名度而应受到一定的限制。

从法院的判决可见，只有当在先商标的知名度明显高于他人引证商标知名度的情况下，商标权人主张商誉延伸的诉求才可能被支持。但，应注意的是，商标权人对其在先商标不当扩大的知名度无法获得认可。如在彪马欧洲公司与商评委行政纠纷一案【案号：(2016)京行终3250号】中，北京市高级人民法院认为，雄豹狼服装公司通过改变在先商标的标志、扩大在先商标商品核定范围，使得被异议商标越来越趋近于引证商标，雄豹狼服装公司对在先商标的上述改变增加了普通消费者混淆的可能，难谓具有正当性，从而对被异议商标系在先商标商誉延伸的主张不予认可。

之所以应将上述三项要素同时纳入考虑范围，是因为商标法的立法目的在于维护已经形成和稳定的市场秩序。故，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应允许其合法存在以尊重相关公众已在客观上将其与相关引证商标区别开来的市场实际。

编排/吴瑜

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