文/李靖宇  北京京都律师事所

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两汉《刺巴郡守诗》中，有“狗吠何喧喧，有吏来在门”这么两句诗。说的是忽听得门外狺狺犬吠，方知是官吏在砸门催粮。封建社会民不聊生，恶吏催粮如催命的一番景象跃然纸上。

近日浙江金华一对夫妻因为“救助”了一条在垃圾桶边捡拾食物的“警犬”而遭遇刑事立案。这条流浪在外的“警犬”名叫老三，可谓是“老三未喧喧，有吏来扣门”啊。

2018年10月27日金东公安分局在《情况通报》中指出：“2018年6月29日晚，金东公安局多湖派出所民警发现散放在派出所门口附近的一头警犬被盗。经立案侦查，7月3日，金东公安分局对涉嫌盗窃的朱某（男，1990年出生）、应某（女，1989年出生）采取取保候审强制措施。经初步调查，该警犬非警犬基地的特种犬，系多湖派出所用于警戒、巡逻的警犬，并佩戴项圈。犯罪嫌疑人朱某、应某知道该犬系名贵犬种德国牧羊犬……”

依据《情况通报》，老三是被散放在派出所门口附近的，并佩戴项圈，犯罪嫌疑人朱某、应某还知道该犬系名贵犬种德国牧羊犬。这几点似乎隐隐约约构成了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。当然，这些警方掌握的“证据”从目前警方通报来看也只朦朦胧胧，并无定论。事态随着发展依旧会不断变化，但是我们的法律，相信会严守罪刑法定原则；我们的司法，会秉承无罪推定原则。终会给出全社会关心这件事的各位一个答复。

一、从一条“不正经”的警犬说起

“老三”，出生于2018年1月1日，警犬编号为：15015601110101953。该警犬是多湖派出所以人民币15000元价格从金华市公安局警犬基地购置，用于治安巡逻。多湖派出所用于警戒、巡逻的警犬，曾在“散放”的时候被人偷走。《浙江法制报》7月25日的报道《萌犬看着乖巧，父子俩起贼心 万万没想到是条警犬》中看到，金东区法院对该案进行了一审判决，丁姓父子因盗窃罪，被判拘役5个月缓刑7个月，并处罚金1万元。

但是，根据2001年公安部出台的《公安机关警犬技术工作规定》，公安机关人民警察是使用警犬技术从事警务活动的主体，警犬应当随警作战。也就是说，警犬一般都会是与警犬技术人员一起行动，在执行任务时也会有专门的警犬背心与警犬标识，像老三这样在大街上翻垃圾桶觅食，这种行为依法是不应当存在的。体制内的狗子却遭受到了丐帮的待遇，试问成何体统？

笔者有几点疑惑：一方面，老三是一条体制内的警犬，但是却不穿“制服”，也没有技术员陪同，像“丐狗”一样拾荒为生；另一方面，乖巧的老三听着口哨都能跟人回家，而且这都不是第一次了，作为警犬的坚定决心喂狗了么。在这样的情况下，多湖派出所为什么依旧没有引起足够的重视，还任由老三垃圾桶拾荒？更荒唐的是朱、应夫妇在办完取保候审手续从派出所出来时，又看见该老三在相同的地方翻垃圾。多湖派出所为何一再纵容老三不尊纪律、“不正衣冠”？这条“不正经”的警犬又为何一而再再而三的把自己“伪装”成流浪狗呢？是觅食？还是放风？还是钓鱼呢？

二、救助善行还是盗窃罪行

从刑罚的角度讲，刑法苛责的一定是犯罪行为。而犯罪行为必然是侵犯一定的法益，具有一定的社会危害性的。那么在本案中应女士夫妇的行为侵犯的法益是什么？造成的社会危害性体现在哪里呢？

从其他渠道我们了解到，应女士夫妇二人的收入相对比较殷实，与此同时应女士平日很有善心，非常爱护小动物，有过多次救助流浪狗的经历。恰好又时值盛夏，养过狗的应该都清楚拾荒狗是极容易因为天气炎热出现而产生身体疾病的。综上所述，至少此夫妇二人实施盗窃行为的犯罪动机就极其的微弱了。

盗窃罪，侵犯的法益公共财物的所有权，同时在经济视角下本权说在盗窃罪一罪的讨论范畴项下是能够辐射到占有这一事实状态的。简而言之，盗窃罪法益至少也得是个占有的事实。与此同时，从民法角度讲没有警犬相关的任何标识、瘦骨嶙峋的老三被认成被主人遗弃的“无主物”也是具有相当的合理性的，既然是“无主物”那么当然也是未被占有的。将“无主物”带回家照顾这一“带狗回家”的行为是不是救助善行暂且不论，单是其并未侵犯任何法益的行为特性就无论如何也是不能被评价为犯罪行为的。未侵犯法益就更遑论社会危害性了。

三、盗窃罪立案门槛到底设在哪

通过上述分析应女士夫妇的行为至少是中性的“带狗回家”行为。那么问题来了，为什么会以盗窃罪立案侦查呢？

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。

盗窃罪是最古老的侵犯财产犯罪，几乎与私有制的历史一样久远。从犯罪构成要件该当性讲盗窃罪想要入罪，在客观方面要有盗窃行为，主观上要有非法占有的故意。

那什么是“非法占有”呢？非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上企图通过危害行为达到对财物实际非法控制的目的而不是要求行为人对财物的永久控制。也就是说法所不容的占有事实即成立非法占有。这也与上文中盗窃罪法益相一致。

正常逻辑上狗子是由派出所合法占有的，但是本案中派出所不知何故采用了“散养”的形式，让一个正常人透过现象看透其体制内狗子身份成为不可能。无主物。民法角度讲，无主物在法律没有特别规定时，按先占原则取得所有权，即先到先得！并且狗子瘦弱、病恹，一个爱护动物的人将其带回家也实属人之常情。

同样，“带狗回家”的行为如果要评价为盗窃行为从证明角度讲一定要通过其他客观事实印证。从目前的报道情况来看证据存量似乎是不够的，证明力似乎也是羸弱的。

四、原罪是植根理念深处的有罪推定思想

宏观的审视本案：以应女士夫妇的视角看待：“流浪狗，病恹恹，带回家！救！但以派出所的视角看待却是：“狗没了，有人带走了，狗值15000元，盗窃啊！立案！查！”事实即已发生便消逝在历史之中，无从考究。但是不同的视角基于的事实基础却是相同的。那么问题来了，为什么一样的事实基础却产生的评价却大相径庭？

原因在于侦查机关（派出所）判断逻辑为耦合式四要件犯罪构成理论支配下的入罪观。它仅是这样一种平面的简单的排列组合，在认定犯罪的过程当中，难以从立体上发挥出犯罪构成理论对于某一行为的价值评价，对于行为是否构成犯罪看上去更多像是在进行形式上的判断。那么在不存在被侵害的法益、不存在社会危害性的行为的情况下依旧被立案侦查的现象就不足为奇了。

有罪推定思想加持下的四要件犯罪构成理念人为的将未侵犯法益的行为评价为犯罪行为。自然就会造成好心救助狗子，却被侦查机关以盗窃罪立案侦查这样的闹剧！刑法的一般预防消失殆尽。

五、让子弹飞一会儿

目前案件依旧处于侦查阶段，应女士夫妇也被取保候审。案件随着侦查的推进，证据也会逐步充实。让子弹飞一会儿，到底是盗窃还是救助，相信一步一步会水落石出。

但是罪刑法定的刑法原则、无罪推定的司法原则一定要坚守，这是让善行继续，让罪行消弭的最后底线。

编辑/董唯唯