文/赵骧   北京市君永律师事务所

本文为作者向无讼阅读供稿

原物美集团控股有限公司董事长张文中案与原格林柯尔系创始人顾雏军案，作为《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》颁行后，由最高法院直接提审的两大涉产权、企业家冤错案件，具有标志性意义。

以前，由于不注重保护私营企业产权，对于企业违规以及经济纠纷，往往动辄使用刑事手段介入，导致了很多民营企业家入狱，对企业家队伍形成了寒蝉效应，甚至有一句打趣的话不无讽刺的说道：中国的民营企业家，一半在监狱，一半在去往监狱的路上。

因此，此次最高法再审提审张文中案、顾雏军案，是人民法院落实党中央产权保护和企业家合法权益保护政策的重要标杆，其历史意义可能远远超出了个案公正。但是对于已经刑满释放的张文中、顾雏军而言，能否无罪仍然是压在他们心头的最大的一块石头，不然也就不会有顾雏军头上那顶“草民完全无罪”的帽子了。

本文将对顾雏军案全案事实、法律进行分析，窥探其裁判要旨，探讨其罪与非罪。

（上）篇将对顾雏军案的虚报注册资本罪部分进行深度分析，并揭示补充规范的变更对行政犯罪定罪量刑的重要影响。

一、关于虚报注册资本罪

虚报注册资本罪的罪名分析

虚报注册资本罪的犯罪构成

虚报注册资本罪，是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

1、构成虚报注册资本罪必须具备三个要件：

①使用欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门。在变更登记时虚报注册资本，也构成本罪。

②取得公司登记，即被公司登记机关批准登记注册并发给营业执照。

③情节严重，即虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。“虚报注册资本数额”，是指超过实际注册资本部分的金额，非申报注册资本的全部数额。“后果严重或者有其他严重情节”，比如，给投资者或者其他债权人造成较大的经济损失，多次虚报注册资本等。

即是说只是实施了虚报注册资本的行为，尚不足以构成本罪，还需要满足“取得公司登记”和“情节严重”两个要件。没有取得公司登记的，或者情节轻微的，都不构成本罪。

2、“欺骗公司登记主管部门”

“欺骗公司登记主管部门”并不需要符合诈骗犯罪的特殊行为构造，即公司登记机关作出批准登记注册的决定并不必须是基于因虚报注册资本行为导致的认识错误，换句话说，并不要求虚报注册资本行为导致公司登记机关产生认识错误并且公司登记机关基于该认识错误作出批准登记注册的决定。比如，行为人贿赂公司登记机关主管人员，按照其虚报的注册资本批准登记注册，就构成本罪，而这种情况中，公司登记机关没有陷入认识错误。因此，只要是实施了虚报注册资本的行为，并按照该虚报的注册资本取得公司登记，就完成了虚报注册资本罪的行为构造，只要再符合情节严重，就构成本罪。

3、仅适用于注册资本实缴登记制的公司

需要注意的是，2014年实行公司注册资本认缴登记制之后，虚报注册资本罪与虚假出资、偷逃出资罪只适用于实缴登记制的公司，对于认缴登记制的公司不构成本罪。当前仍然实行注册资本实缴登记制的公司主要是金融机构、具有准金融机构性质的企业、募集设立的股份有限公司、直销企业、对外劳务合作企业、劳务派遣企业等法律、行政法规和国务院另有规定的公司。由于顾雏军案的二审判决是在2009年作出，关于其虚报注册资本申请登记注册顺德格林柯尔公司的事实仍然可以适用《刑法》第一百五十八条虚报注册资本罪。

二、顾雏军案关于虚报注册资本的事实

2001年5月，被告人顾雏军为收购广东科龙电器股份有限公司（简称科龙电器）的法人股，欲设立注册资本总额为12亿元人民币的顺德格林柯尔企业发展有限公司（简称顺德格林柯尔）。经顺德市容桂镇人民政府出具担保函，同年10月22日，顺德格林柯尔在未评估、验资的情况下完成公司设立登记，取得营业执照。顺德格林柯尔的股权情况为：股东顾雏军以货币出资1.8亿元、以无形资产出资9亿元，共10.8亿元，占出资额的90％；股东顾善鸿（顾雏军之父）以货币出资1.2亿元，占出资额的10％。顺德格林柯尔的注册资本总额为12亿元，其中无形资产9亿元，占注册资本总额的比例为75％，货币资金3亿元，占注册资本总额的比例为25％。

2002年4月，由于顺德格林柯尔注册资本构成不符合当时《公司法》第24条关于无形资产作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本20%的规定，顺德市工商部门不予年检。为降低无形资产比例，同年5月14日，被告人顾雏军指使刘义忠、姜宝军、张细汉等人，将来自科龙电器的1.87亿元，在顺德容桂农村信用社通过在格林柯尔制冷剂（中国）有限公司（简称天津格林柯尔）和顺德格林柯尔帐户之间四次来回转账的形式，取得了以天津格林柯尔投资顺德格林柯尔共计6.6亿元为名义的进帐单，然后又于当天将1.87亿元转回科龙电器。由于对账单上没有形成余额，不符合验资要求，被告人顾雏军签署了一份关于顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买制冷剂预付货款6.6亿元的虚假的《供货协议书》，被告人刘义忠将其交给会计师事务所验资。同年12月23日，顺德市工商行政管理局核准顺德格林柯尔的变更登记手续。变更后的顺德格林柯尔的股权情况为：股东顾雏军以无形资产出资2.4亿元，占出资额的20％，股东天津格林柯尔以货币出资9.6亿元，占出资额的80％。

三、案件分析

顾雏军使用虚假的《供货协议书》申请变更登记，并核准变更登记，符合虚报注册资本罪的行为构造。但本案的关键在于“情节严重”，甚至是抽象于个体罪名之上的“法益侵害性”、“刑事违法性”、“社会危害性”。如果按照虚报注册资本数额这一情节来说，6.6亿元绝对属于数额巨大，但由于一些特殊原因，该事实的“刑事违法性”、“社会危害性”都较为轻微，不应追究刑事责任。

1、在顾雏军案侦查过程中，2005年10月27日《公司法》修改，无形资产在注册资本中所占比例提高至70%。则顺德格林柯尔的注册资本中无形资产所占比例只超出规定比例5%。

2、2003年以后，广东省出台了高新技术企业无形资产出资比例可以突破20%的优惠政策，顺德格林柯尔于2004年5月获得广东省高新技术企业认定，可以享受相关优惠政策。

3、从顺德格林柯尔注册资本中退出的无形资产余额6.6亿元被列入公司的资本公积金，没有从公司的实际资本总额中抽走。

具体分析在下一部分行政犯罪与补充规范的变更中陈述。

四、行政犯罪与补充规范的变更

虚报注册资本罪属于行政犯罪。行政犯罪，是指违反国家行政管理性法律规定且具有较弱的反伦理道德性，情节严重，依法应当承担行政责任和刑事责任的行为，属于法定犯。与自然犯相对，法定犯的道德谴责性与伦理非难性较弱，其社会危害性不易识别，其“刑事违法性”和“社会危害性”的主要依据在于违反了国家行政管理性法律规定，如法律、行政法规。

因此，行政犯罪的构成要件基本上都是空白要件，其内容取决于其他法律、法规，需要识别补充规范或者填充空白规范，比如虚报注册资本罪中的“虚报注册资本”，就需要识别补充规范，也就是根据《公司法》的相关规定来认定法定出资比例、法定出资期限、法定注册资本最低限额等内容。

本案中，侦查过程中，《公司法》修改，无形资产占注册资本的比例提高至70%，属于补充规范的变更，根据从旧兼从轻原则，本案应当适用《公司法》的新规定来认定是否构成虚报注册资本罪，而不能继续适用《公司法》的旧规定无形资产占注册资本比例上限20%来认定。

1、顺德格林柯尔以无形资产75%比例申请登记注册，只超出规定比例5%，且已于2001年10月22日取得公司登记，而该无形资产转入资本公积金从未撤出，即顺德格林柯尔的实际注册资本状况基本符合《公司法》规定，另外，也符合广东省的优惠政策；

2、顾雏军申请变更登记时虚报注册资本，系为调整完善注册资本结构，使之符合当时的《公司法》规定得以度过年检，而不是为了多报而虚报，虽然其虚报注册资本数额巨大，但由于无形资产部分没有抽走，顺德格林柯尔的实际资本总额没有发生变化。

3、综合以上情节，可以认为顾雏军的行为情节轻微，社会危害性小，尚处于行政违法的范畴，不具有刑事违法性。

可以说，由于补充规范的变更，即《公司法》的修改，结合地方出台的优惠政策，根据从旧兼从轻原则，顾雏军行为的社会危害性大为降低，其情节显著轻微，危害不大，根据刑事诉讼法第十三条，不认为是犯罪。

值得注意的是，行政犯罪中，当补充规范发生变更，可以适用从旧兼从轻的原则精神，作出有利于被告人的辩护。如顾雏军案中，补充规范作出了有利于被告人的修改，应当适用修改后的规定。如果补充规范的变更不利于被告人，如变更前无罪、罪轻，变更后有罪、罪重，仍然根据从旧兼从轻精神，适用变更前的规定。

编辑：董唯唯