文/周孟瑶

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摘要：

 

自2000年新浪采用VIE架构间接上市之后，该模式受到中国其他企业借鉴，也带来了TMT行业的繁荣。与之相对，我国监管层对VIE架构仅在规章层面间接进行规制，没有正面对该模式的合法与否表态，直到最近《外商投资法》制定公布，VIE架构再次引起公众关注。

 

VIE架构作为规避限制外资准入规定的措施，是境内市场经营实体、外资、政府三者利益博弈的结果。VIE搭建和运行环节中，可能存在违反企业所得税法和个人所得税法的跨国逃税行为、VIE合同可能违反国家利益及其他合同法规定而无效、外汇安全风险。针对风险，鉴于境内经营实体和政府在维护我国企业平稳持续发展上利益一致，因而直接宣布VIE架构违法性实为下策。

 

长远来看，我国在较长的时间内可能主要还是围绕VIE架构周边风险进行针对性防控，查漏补缺，如税收调控。

 

关键词：VIE架构；博弈行为；税收调控；合同无效

 

一、热点引入

 

2011年，马云以巨额补偿的方式，让雅虎与软银放弃对支付宝的VIE协议，实现支付宝股权转让。2018年10月，据外媒证实，马云放弃阿里巴巴VIE架构所有权。2019年3月，有消息称：阿里巴巴集团文件要求VIE境外收益需6个月内强制换汇回流并纳税。

 

 

 与上述时间点大致对应的是，2015年1月，《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第十八条直接解释“控制”，并且将协议控制方式明确列为“控制”的表现，较以往的“股权控制”模式更进一步。并且在《关于<中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）>的说明》一文中详细列举对“协议控制”模式的三大处理方式。

 

实务工作者认为这意味着将VIE架构纳入外资监管体系，但是2019年3月15日，全国人大通过的 《中华人民共和国外商投资法》 中，将“协议控制”或者“实际控制人”这类反映VIE架构的词语删除，代之以更为抽象的表达方式，使得VIE架构合法性再次留白。

 

由此，VIE架构再次引发我们思考：存续十年之久、但是政府并未直接定性的VIE究竟是何方神圣？VIE架构本身存在何种风险？直接定性VIE架构面临的困境是什么？未来又会存在何种发展态势？此前已有实务工作者和学者对此研究，研究更有偏重，内容有些分散，本文希望在吸收前人经验的基础上，再探VIE问题，并将发现结果总结如下。

      

二、本文研究对象：VIE架构

 

（一）VIE的简介及其基本的运行模式

 

VIE的全称是variable interest entities（可变利益实体），指的是协议控制模式中被控制的实体，常为境内经营实体，比如未转让给马云之前的“支付宝”。而包含这类VIE实体的间接上市模式在我国常称为“VIE架构”，又称为“协议控制模式”。

 

由于我国VIE架构公司主要在美国上市，依据的是美国标准会计准则第46号解释函中 “可变利益实体”的概念，其中规定：承担VIE主要风险和收益的第一受益人需要对经营实体有实际控制权，能够把VIE资产合并入自己的财物报表，作为表内资产加以披露。[1]

 

VIE架构最为典型的是“红筹模式”，该架构实质是境外实体以合同控制的方式替代股权持有模式实现对境内企业的控制，

 

其一，我国对于外资准入的限制主要针对“股权持有”模式，VIE模式可以规避外商禁止或者限制投资领域的规定，如电信、教育等；

 

其二、实现国内企业在境外上市融资。具体模式如下图1。

                      

 

图1  汉坤律所绘制的VIE模式架构图[2]

 

搭建VIE架构的主体公司为三大部分，分别是境外特殊目的公司、境内外商独资企业、国内运营公司，具体搭建分五步。[3] 

 

首先，国内创始人团队在英属维尔京岛（BVI）设立个人特殊目的公司，又称为BVI公司。

 

选择BVI为设立地，主要因为该地为免税岛，可以免交创始股东转让股权等带来的个人所得税，但是全球主要证券交易所一般不接受BVI公司作为上市主体。

 

因而第二步：以个人特殊目的公司、外币投资人为股东，在BVI公司下于开曼成立子公司，作为境外上市主体，向境内经营主体输送融资。

 

第三步：由于香港公司在大陆地区所设的公司，满足条件的可享有5%的税收优惠，因而境外上市主体先在香港设立特殊目的公司（SPV）；

 

第四步：香港公司在境内设立外商独资企业，之所以不由香港公司与境内经营公司签署VIE架构来分配利润，主要为了减税，境内经营公司缴纳的税率是标准所得税税率，而外商独资企业可以享受优惠税率，比如新税法实施后，可以享有高新技术企业所得税优惠税率、技术先进型服务企业的所得税和流转税优惠政策。

 

第五步：由外商独资企业与境内经营实体签订VIE协议，该协议往往由五六个协议构成，以实现拟境外上市公司对境内经营实体的实质控制权，实现开曼公司与境内经营实体两大主体的报表合并。

 

图1所示的VIE架构早在18年前就已经出现，而且为我国大型民营企业融资的主要方式。我国首例采取VIE架构的是2000年新浪在开曼成立上市壳公司，将不允许外资进入的互联网内容服务ICP板块剥离，而将剩余板块的公司通过外商协议控股的方式成功在美国证券交易所上市交易。[4] 

 

此后，以阿里巴巴、腾讯、百度为代表的互联网巨头，新东方等教育企业纷纷效仿这一模式赴美上市。有数据显示，我国在美国上市的公司中有42%采用VIE结构。[5]

 

（二）VIE产生的背景——博弈行为理论

 

VIE结构的背后是多方利益之间的抉择：特定行业希望快速融资的心愿、契约自由、国家与社会的公共利益，具体可以用“博弈行为”理论来解释。

 

我国协议控制模式海外上市涉及的相关利益主体包括：境内经营实体（甲）、希望投资限制或者禁止进入领域的外资（乙）、政府（丙）。假设这三方主体都是理性经济人，均追求自身利益最大化，他们的博弈行为属于不完全信息状态下的动态博弈过程。

 

三方主体的博弈过程大致如下：

 

首先，政府（丙）观察市场的运行状态，出于保护国有资产、让国民享受本国企业红利的心愿，限制或者禁止外商投资，同时设置A股上市、银行贷款等方式帮助国内企业融资，此时博弈初始均衡。

 

尔后随着互联网等产业发展，存在自身融资需求，但是境内A股上市条件严苛，存在盈利硬指标，与新产业发展初期盈利不足的规律不相匹配，而境外直接投资受到国家政策的限制，以互联网产业为代表的境内经营实体（甲）需要打破目前均衡的博弈，谋求自身的发展。

 

与此同时，外资（乙）希望从中国这一大市场中获取利益，因而甲与外资乙达成合作，采取规避禁止性规定，以协议控制方式来间接上市。对于政府而言，他们调查政策出台后的市场反馈，从而改进市场政策，发生疏漏时及时查漏补缺。

 

因而基本的博弈流程如下：博弈初始均衡——产业结构变化且海外投资加剧导致博弈环境变化——潜在利润与制度本身出现不均衡——利益相关方为推动自身效用最大化而展开博弈——博弈后出现新的均衡值。[6]

 

三、VIE架构存在的主要经济法问题

 

VIE架构常见的法律问题为税收管控、VIE合同效力、外汇安全三方面的风险。

 

其中外汇风险的典型案例为：利用VIE在境外上市的世纪佳缘因其子公司北京觅缘未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证而错过首次注资，从而放缓上市步伐。[7] 相比较来说，前两方面的风险更为常见，本文由于篇幅原因，将主要集中在前两部分。

 

（一）税收管控问题

 

1. 企业缴税：

VIE架构搭建游离于关联企业关系之外，利用各主体税率差，隐蔽地实现利润转移，完成国际避税。

 

VIE结构中，常见的方式是高税率企业与低税率企业签订协议，通过购买服务、人为抬高服务费用的方式，将利润从高税率企业往低税率企业转移，从而降低高税率企业的税基。因而VIE架构形成以下利润转移输送链条：高税率低收入企业（境内经营实体）将利润转移到低税率企业（境内外商独资企业）、再依次转移至特别税率企业（香港企业）、免税的开曼公司、免税岛BVI公司。[8]

 

以阿里巴巴VIE模式为例，阿里巴巴网络有限公司（境内外商独资企业）和浙江阿里巴巴（境内经营实体）之间签订“独家技术服务协议”。协议中，阿里巴巴网络有限公司为浙江阿里巴巴提供独家技术支持，相应地，浙江阿里巴巴将税前利润支付技术费和咨询费。[9] 这类协议往往人为调高VIE实体的技术成本将利润转移到外商独资企业，成为利润转移的主要工具。[10]

 

这一情形此前常见于关联公司，我国存在对关联公司税收监管制度，但是VIE架构中，由于境内企业和离岸企业之间签署VIE协议，无需经过任何政府的审批程序，合法性难以得到权力部门的背书，[11]相应的，这些企业之间是否存在关联关系难以界定，因而当前法律中难以受到规制。

 

2. 个人所得税缴纳：

表面上为外资公司，但是其实际所得来自于境内经营实体的境外特殊目的公司，该公司所涉个体的股权转让及收入所得可能构成居民收入。

 

学者和实务工作者认为，境内创始人和投资人、开曼公司的非境内居民股东、参与股票期权激励计划的员工从VIE架构境外上市公司获得的股息红利收入，可能存在逃缴个人所得税的问题。[12]

 

正如此前所述，这部分税收在当地往往无需征收，但是如果属于个人所得，应该向中国境内税务机关自行缴纳。但是在两地税收信息未交换的情况下，我国税务机关也难以追查。

 

此外，针对开曼公司的VC、PE个人股东，开曼公司没有参与经营，仅作为融资上市的主体，其实际所得来自于境内经营实体，因此有实务工作者认为，可以按照实际管理机构的标准，穿透壳公司，而将开曼公司认定为居民企业，对于开曼公司的股东从该公司所得视为中国境内所得，缴纳个人所得税。[13]

 

但是现实生活中，出现这一情形的股东较少主动缴税，目前网传有一则个人股东因转让境外SPV壳公司股份被追税2.5亿元的案例。

 

（二）合同效力背后的市场主体契约自由与国家利益间的利益权衡

 

经济法往往涉及到市场主体与国家之间的利益权衡问题，而VIE合同效力集中体现这一对关系。

 

市场主体的契约自由体现在合同效力是否限于市场主体的真实意思表示，而国家利益判断则体现于该合同是否遵守法律法规、是否符合社会公共利益、公序良俗等。目前关于VIE架构法律文件对于VIE合同有效性的影响，司法实践不一。

 

法律从业人员从司法实践出发，认为VIE架构下协议存在被宣布无效的风险。[14]

 

目前与VIE合同相关的实务案例为四则，其中贸仲委上海分会于2010年至2011年审理的两起案件、[15] 最高人民法院于2014年9月29日审理的华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托协议纠纷案中，仲裁机关及审判机关均认为类VIE架构规避我国禁止外商经营领域的规定，因而属于“以合法形式掩盖非法目的”，因而VIE合同无效。

 

与之相反，最高人民法院于2014年3月21日审理的长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷案，法院认为：委托协议可能违反《外商投资产业指导目录》和《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》的理由不能导致合同无效，因为这两份文件均属于行政规章，不属于不得违反的规定范围。[16]

 

但是笔者认为，从《合同法》角度，VIE协议合法：

其一、不符合合同无效的情形。

 

从案例可得，认定VIE架构协议的效力主要根据合同法第52条第三、五项规定：“（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违法法律、行政法规的强制性规定”。

 

根据我国条文释义，通常认为第三项“以合法形式掩盖非法目的”指的是“行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或者行政法规的强制性规定，并且会造成国家、集体或者第三人利益的损害”。[17] 因此，欲判断第（三）项，最终还需落脚于第（五）项判断，这也是许多案例将这两项结合考虑的原因。

 

关于第（五）项法律或者行政法规的强制性规定，条文释义再三强调：法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，而行政法规是指由国务院颁布的法规，因此对于违反行政规章的合同，不能认定为无效。正如下图2所示，影响VIE架构合法性的法律文件基本上为规章，对其违反无法影响法律效力，也因此基本上VIE协议合同不会触及合同无效的情形而无效。

 

其二、不属于违反公序良俗或者社会公共利益的情况。

 

有实务工作者认为即使我国法院依据实在法的规定，认可法律文件的效力，但是VIE可能违反我国行政规章，因而存在违反公序良俗的可能性。[18]

 

但是笔者通过查阅裁判文书网发现，我国法院系统对于违反部门规章的合同效力依然予以认可，无论从实定法层面还是公序良俗层面基本态度保持一致。

 

如最高人民法院于2005年《关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函》强调“对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反，并不当然构成对我国公共政策的违反”的精神。

 

且福建省福州市中级人民法院在审理福建纵横高速信息技术有限公司等诉中国高速传媒控股有限公司协议纠纷案[19]中坚持这一复函的精神，认为“VIE结构安排是否违反国务院、信息产业部及商务部等部门规章并不当然构成违反我国公共利益”。

 

其三、从对国家利益的影响角度来看，

 

由于VIE架构中离岸公司的大股东仍为内资，内资对于境内经营公司的经营权起足够的影响和控制作用，从马云将阿里巴巴集团和浙江阿里巴巴就支付宝VIE结构清理一事所起的主要作用可见一斑。因而结合我国法律、行政法规的强制性规定，VIE公司设置不必然会导致关乎我国经济命脉的行业被外资控制。

 

领域	名称
游戏	关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知（新出联[2009]13号）
增值通信	关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知
电影企业	电影企业经营资格准入暂行规定
	《外商投资电影院暂行规定》
教育	《中华人民共和国中外合作办学条例》
第三方支付	《非金融机构支付服务管理办法》
领域不限	《外商投资产业指导目录》（2018年版）
	《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》

             

 图2 我国禁止或者限制VIE模式的法律规范[20]

 

四、直接定性VIE架构可能面临的困境

 

一般的想法可能是：VIE架构问题繁多，规避法律限制外资进入等规定更是有损国家利益，应该叫停VIE交易模式，较为缓和的方式可以是“老人老办法，新人新办法”。

 

但是这一方法在2011年宣告失败。[21]这一事件也说明：直接定性VIE架构看上去快速有效，但是确实并非上策，这里主要是境内间接上市企业与政府之间的博弈。

 

政府希望市场主体行为合法合规，但是也希望本国企业能够发展壮大，让本国国民享受改革开放的红利。因而，双方在“境内间接上市企业的协调可持续发展”（下称“目标一”）上存在利益一致，但是在“现有法律制度的遵守”这方面存在分歧，VIE架构实质上导致政府税收大量流失、外汇安全风险以及有损国家部分法律规范的威严。

 

基于这方面的利益权衡，直接定性VIE架构合法与否伤筋动骨，缺乏有效善后手段，不利于“目标一”的实现，具体来说主要是以下两大表现。

 

（一）VIE企业数量众多，直接宣布VIE架构违法，导致中概股公司在外“孤立无援”。

 

大量采用VIE架构的公司已经在海外上市，这类公司又被称为“中概股”，“中概股”的上市基础“VIE架构”即使只是被宣布存在风险，就已经引起股价暴跌，市值蒸发，如新东方。一旦被宣告无效，这类消息属于影响企业市值的需要披露的事项，一旦披露势必会造成市场恐慌，人们对于不确定的事项往往以抛售股票而告终结。[22]此时，我国政府无法通过宏观调控等手段对外国市场施加影响，减少中概股的损失。

 

因此，我国本来限制外商进入某一领域，一方面既有防止国有资产外流的困境，另一方面也是为了保护民族企业。宣布VIE架构违法固然限制外商以各种形式进入限制领域，但是却也会导致民族企业利益受到侵害。

 

（二）我国在中概股公司的转型问题上仍在探索过程中。

 

VIE架构产生的原因就是部分领域企业境内上市难、融资难的问题，如果间接上市的途径被阻断，但是我国对于中概股上市转回A股的对接程序还没研究完善，比如从美国到A股之间的市值如何转化、VIE拆除税收如何计算等。我国科创板改革接受VIE架构公司，但是似乎并未解决中概股公司从美股向A股如何有效过渡的问题。

 

五、未来展望

 

鉴于上述所说，直接定性VIE架构合法性与否难度较大，估计在中概股转为A股上市等相关后续措施研究完善之前，政府不会直接定性VIE架构。目前主要还会以查漏补缺为主，针对VIE架构出现的问题逐一击破。

 

目前，主要是加强税收领域的立法制定和修改，但是可能存在法律的稳定性与灵活性的关系把握。

 

其一、在境内外商独资企业与境内实体公司的关联交易中，我国出台国税【2017】6号《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》第38条规定，“实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整”。[23]

 

因此，该规定直面境内企业税收差异到来的避税问题，但是单独依靠这一规定，无法解决识别VIE架构下关联关系的问题，也无法给出详细的解决方案。

 

其二、个税领域，目前我国新公布修订《个人所得税法》，并且已经于今年1月1日施行。公众广泛关注的是第八条。

 

由于此前BVI公司、开曼公司可能采取将利润留在公司不予分配的方式来避税，第八条第二款对此种情况进行规制，且为了避免规定不完善，还在第三款注明一般避税条款来兜底。

 

其三、识别关联交易及可能避税行为很关键，我国加入CRS信息互换有助于解决这一问题。

 

CRS的全称是共同申报准则，依据该准则，所有签署CRS的国家的税务机关彼此之间对税收居民的“金融账户”信息交换税务信息，打击跨国逃税行为。

 

据网上消息，开曼群岛和BVI都加入了CRS交换协议，但是并非加入CRS下的账户信息自动交换即可，还需要额外的激活程序，即在提交给经合组织秘书处的“愿意交换国家”名单中列明伙伴国。

 

虽然目前中国证监会与开曼群岛金融管理局正式签署《证券期货监管合作谅解备忘录》，但是中国与这两地暂时还未相互激活CRS，因而可能两大“避税天堂”暂时还不会公布涉VIE架构相关公司的金融账户税务信息。

 

因此，VIE架构时刻体现市场利益主体与政府之间的利益博弈，也还存在持续监管的空间。

 

 

编辑/杨冬雪