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《物权法》第207条：最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。

一、最高额抵押权概述

《物权法》第203条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

最高额抵押是为了一定范围内的债权所提供的担保，其受到债权数额、债权时间、债权种类三方面的限制。

（一）债权数额的限制：最高债权额度

债权数额限制体现在最高债权额度。所谓“最高债权额度”是抵押权人基于最高额抵押权所得优先受偿的最高债权金额。

对最高额抵押权中的“最高债权额”的理解，学理上有“本金最高限额说”和“债权最高限额说”的争议。前者认为只要本金在最高额范围即可，本金及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用均应进行担保；后者认为本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等总和须在最高额范围内。由此可以看出，本金最高限额说对债权人的保护更为有利。实务中目前无统一的见解，两种观点均有法院采纳。还有法院认为，当事人约定优先，如无约定才采“债权最高限额说”。

理论通说及比较法上主流的做法是采“债权最高限额说”，笔者赞同（对“本金最高限额说”的检讨，可参见顾亮、陈露露：《最高额抵押中“最高额”的理解与探析》，载“审判研究”微信公众号，2014年12月1日推文）。

（二）债权时间的限制：债权决算期（债权确定期）

“一定期间”是最高额抵押权的存续期或决算期。

最高债权数额须有一定的期限限制，只有在决算期发生的债权余额才能纳入最高额保证的担保范围。债权决算期有如下三种方式确定：

1、当事人在抵押合同中约定了最高额抵押所担保的债权发生期间的，该期间的终点即为最高额抵押的决算期；

2、如没有约定上述债权发生期间，但债权人与抵押人协议终止抵押合同的，以协议终止之日为最高额抵押的决算期；

3、如既没有约定债权发生期间，也没有协议终止抵押合同，根据物权法第206条的规定，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后才可以请求确定债权。这一点和最高额保证不同，最高额保证合同如未约定债权发生期间或协议终止合同，保证人可根据担保法第27条规定，单方随时书面通知债权人终止保证合同，保证人书面通知到达债权人之日为最高额保证的决算期。

（三）债权种类的限制

关于这一限制，有两点值得注意：

1、已经发生的债权可以纳入最高额抵押担保范围

物权法第203条要求被担保的债权“连续发生”，即所发生的债权次数不确定，且接连发生。但当事人可另行约定将已存在债权纳入最高额抵押担保的范围。

2、不同种类的债权可以纳入最高额抵押担保范围

实务中争议较多的是被担保的债权是否以同一基础关系为前提？从物权法第203条规定来看，仅强调其接连发生，并不以同一基础交易关系所发生者为限，也不以同种类债权为限（高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第420页）。也就是说，对于发生在债权人与主债务人之间基于不同债之关系而生的不同种类债权，当事人能够依据合意将不同种类债权纳入最高额抵押权担保范围。

二、最高额抵押权的最大特征：相对独立性

相较于一般抵押权，最高额抵押权具有相对独立性，具体有如下两个要点：

第一，最高额抵押权不从属于某一个或几个具体、特定的债权，不随其转移、消灭而转移、消灭。但是，它是为担保一定范围内的不特定而连续发生的债权而设定的，其从属于该基础债之关系：在存在上，若基础债之关系全无发生可能，则最高额抵押权无担保对象，亦无从存在；在处分上，最高额抵押权必须与基础债之关系一同转让。

在“石家庄建工集团有限公司与中国东方资产管理公司石家庄办事处最高额抵押借款合同纠纷案（2007）”中，最高人民法院认为：最高额抵押权在如何随同其所担保的主合同债权发生转让的问题上如果当事人在合同中没有约定，那么只有一个条件才能发生最高额抵押权随同主合同债权一同转让情形，即主合同债权发生特定化情形。否则发生的主合同债权转让则成为脱离最高额抵押权担保的普通债权。

第二，最高额抵押权的相对独立性特征，仅存在于最高额抵押权确定之前。在确定后，最高额抵押权将成为一般抵押权。

三、最高额抵押权的设定

1、最高额抵押合同

最高额抵押合同除了要具备一般抵押合同内容外，还应包括如下内容：被担保债权的种类范围、最高债权限额、债权确定期间。

2、最高额抵押权设立登记

物权法对最高额抵押权的登记问题没有专门规定。根据物权法第207条规定，应适用一般抵押权的登记规则。

3、概括性最高额抵押权

《担保法》第60条：借款合同可以附最高额抵押合同。

债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

担保法只规定两个基础债权关系可以设立最高额抵押，范围明显过于狭隘。物权法没有对此进行限制，适用范围得到扩张。

但理论上有争议的是当事人可否设定概括性最高额抵押权（所谓概括性最高额抵押权，是指当事人约定就其之间所发生的现在和将来一切债权在最高债权限额内予以担保）？我学理上多数持反对见解，认为这种抵押权担保的债权漫无边际，毫无限制。并引用日本与台湾地区立法规定，认为很少有国家或地区的法律承认概括最高额抵押权（程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第152页）。学理上具体反对理由有：概括性最高额抵押权会将侵权行为或不当得利所生债权列入担保，抵押担保的债权范围不可预期；概括性最高额抵押权将会妨碍抵押物价值使用，对债务人压迫过深；概括性最高额抵押权将会对抵押人其他债权人造成不可测的损害。

日本及台湾实务上揭持肯定见解，其观点归纳为如下三条：一是基于契约自由原则，设立概括最高额抵押权是当事人的合意，所以谈不上压迫过深；二是概括最高额抵押权所担保之债权虽然不确定，但仍受最高债权限额限制，且经过登记公示，不至于对第三人造成不测之损害；三是概括最高额抵押权所担保的债权，应限于交易关系生的债权，不包括基于侵权行为所生的损害赔偿请求权，以防止产生道德风险（谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版的，第835页以下）。

四、最高额抵押权的确定

《物权法》第206条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。

最高额抵押权的确定，有以下两点值得注意：

首先，两年的债权确定期间为不可变期间，不存在中止、中断问题；

其次，最高额抵押权确定后，该抵押权即转变为一般抵押权。

实务中比较有争议的是，抵押财产被查封、扣押的，具体何时能确定最高额抵押权已经确定。对此，《物权法》、《担保法司法解释》与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》不一致，后者在第27条的规定：人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。这就是“查封说”和“通知说”的争议。

浙江省高级人民法院在浙民申字第214号民事裁定（2015）中认为：根据《物权法》第二百零六条规定，抵押财产被查封、扣押的，最高额抵押权人的债权确定。该条款规定具体、明确。根据物权法定原则，物权的种类、标的、范围均应由法律规定，在《物权法》对作为限制物权的担保物权所担保的范围有明确规定的情况下，应当适用《物权法》的规定。

山东省高级人民法院在鲁商终字第154号民事判决书（2015）认为：《查封规定》和《物权法》规定了抵押财产被查封后，如何确定最高额抵押权人的债权数额。《查封规定》对查封、扣押抵押财产抵押权人的债权确定条件作了具体规定，而《物权法》的该规定比较笼统。但从规定的内容上看，该司法解释与物权法的规定并不矛盾，且该司法解释依然在适用（更多实务上的争议，可参见许建添：《最高额抵押债权的确定》，载“高杉LEGAL”微信公众号，2016年5月30日推文）。

最高人民法院王毓莹法官赞同通知说的观点，其主要理由是：

1、要保护抵押权人的信赖利益。最高额抵押债权确定，即意味着抵押权人新发生的债权系无担保债权。在法院已经查封但未通知抵押权人的情况下，抵押权人基于对原设定的最高额抵押权的信赖，从事交易，其信赖利益理应得到保护。并且通知之前发生的债权，不属于恶意串通的情形，不具有主观上的可责难性，将该债权列入最高额担保范围，虽然在结果上对申请查封人不利益，但符合最高额抵押权的制度设计，符合诚信原则。

2、有观点认为物权法位阶高且发布时间晚，当优先于查封规定适用。物权法其优先适用的前提是与查封规定存在冲突，但是如果将物权法的规定视为决算的事由，而将查封规定的通知或知悉视为抵押权确定的时间节点，则其二者并无冲突。在相关法律等规范性文件可作多种不同解释的情况下，以不违反法律宗旨为前提，似更宜采取使其之间不存在冲突的解释。

3、有观点认为通知义务是对法院行为的规范要求，不宜简单据此分配当事人的权利义务。通知义务确实是对法院行为的要求，由于通知使抵押权人知悉查封的情况，查封规定借用通知作为时间节点亦无不当。查封规定第27条第二款还明确，以通知之外的方式知悉时亦产生同样的效果。由此可见，问题的关键在于知悉，即已知悉作为分配当事人权利义务的标准，通知仅仅是知悉的一种方式而已。

4、查封裁定作出也要通知相应的登记机关。在查封裁定作出后，登记机关作出查封登记之前的窗口期，亦可能存在银行放贷的情形，若银行按照相关规章在该窗口期尽了审查义务后，其债权仍视为无抵押，确显失公平。法院裁定查封后既需要通知登记机构，也得通知债权人，通知该两方的时间无前后谓，以通知之时作为时间节点更为合理。况且，最高额抵押的债权人虽多为银行，但也不排除有银行之外的其它主体，要求其尽到如同银行一样的注意义务，似不妥。

5、普通债权人作为申请查封人，较之于抵押权人，其更有条件知悉查封的进展情况，与该事实距离更为接近，为维护自身的权益，其完全可以适当的方式自行告知抵押权人。反之，要求抵押权人在交易前动辄查询抵押物的查封状况有违交易效率，且交易如果发生在查封裁定作出后至登记机构作出查封登记前的窗口期，其权益仍无法得到保护。

此外，从成本效率角度讲，恰恰是通知说更有效率。通知的成本远远小于查询的成本。每次放贷前查询恰恰是不经济的。

需要指出的是，虽然采通知说观点，但不一定非在通知时生效，只要抵押权人知道即可。可能通知在前，知道在后。但也不能排除知道在前，通知在后。所以更准确地说，应以知道时为准。当然，这涉及到举证难度的问题，但也不应一刀切以通知为准（关于“查封说”和“通知说”，学理及实务上的各种论证理由，可参见《抵押财产查封与最高额抵押所担保的债权确定时点》，载“法与思”微信公众号，2018年3月1日推文）。

五、最高额抵押权的效力

最高额抵押权的效力，大部分与一般抵押权相同。此处仅提及如下两点：

（一）最高额抵押合同的条款变更效力

《物权法》第205条：最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

（二）最高额抵押权中部分债权的处分

《物权法》第204条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

编辑/王昊宇