文/毛亚龙

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一、摘要

实务中，劳动者与用人单位总会遇到加班工资争议的问题，而因为存在着不同工时制的差别，导致认定加班要素的形成也会不尽相同。简单而言，能够认定加班情况的存在，可以根据以下三个要素确定：（1）劳动者的工作时间超过法定工作时间标准；（2）劳动者超出的工作时间是在为用人单位提供劳动行为；（3）加班是由用人单位安排或认可的。

但现实中因工作行业、生产要素等情况的不同，用人单位考虑到自身生产经营状况的差异会选择不同的工时作为开展业务的标准。相对于标准工时制下的加班认定，综合计算工时工作制下的加班因为工作模式的特殊，加班的认定于标准工时制而言相对复杂。本文就不同工时制下如何认定加班及由此带来的相关问题做一探讨。

二、标准工时制下的加班认定

1、计算依据

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”

由此可知，在标准工时制下超过这个工作时间上限便归属于加班时间。按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条的规定制度工作时间的计算为：“

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。”

其中，20.83天/月只表明每个月的平均工作时间，意即正常出勤的工作天数。据此，以此方式计算全年工作时间为：20.83天/月×12月×8小时/天=1999.68小时（实务中以2000小时计算）。

同时，根据该《通知》第二条的规定日工资、小时工资的折算方式为：“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：

日工资：月工资收入÷月计薪天数

小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。

月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”

该《通知》的规定是实务中认定职工全年月平均工作时间和工资折算问题的直接依据，也是非标准工时下认定劳动者工作时间和工资计算的根据。

2、加班限制

排除一些特殊情况的加班限制如发生自然灾害、事故或者因其他原因威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的或者生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的，用人单位的加班限制区分两种情况，一种是由于生产经营需要而加班的，履行与工会和劳动者协商后一般每日不得超过一小时；另一种是特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。

由此，可以计算出：

全年加班时限：36小时/月×12月=432小时；

全年最大总工时：2000小时+432小时=2432小时；

3、加班费的支付

根据劳动法第四十四条的规定，加班类型可以区分为三种，分别是延时加班、休息日加班和法定节假日的加班，对此三种加班费对应不同的工资报酬不低于工资的150%、200%、300%。

二、综合计算工时工作制下的加班认定

为了照顾特殊行业的发展，活跃经济的考虑，立法者规定用人单位在保障劳动者每周休息的基础上通过审批可以施行综合工时制。但因为工作模式的差异，所以其在适用人员、；劳动者休息等方面与标准工时制相比都存在着较大的不同。

如下所述：

1、综合计算工时工作制的适用人员

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”

2、综合计算工时工作制下的加班认定

根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的表述，实行综合计算工时工作制以周、月、季、年等为周期，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。据此，可以认定综合计算工时工作制是对标准工时制的变通规定。所以，在计算综合计算工时工作制下的考勤时间是以周、月、季、年等方式为周期计算，但劳动者的总体工作时间和最大工作时间都是和标准工时制下的劳动者相同的，意即不能超出上文所述的标准工时制下全年最长工作时间和加班限制，超出这个工作时限便属于加班时间的认定条件。

三、不定时工作制下认定加班的争议

1、不定时工作制的适用人员

根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”

2、不定时工作制下是否存在加班

根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款的内容：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”此处的上述规定是指延时加班、休息日加班和法定节假日下加班费的支付。据此实行不定时工作制的劳动者，不存在用人单位支付加班工资的问题。

较为典型的案例可以参考：陈××与上海××食品有限公司劳动合同纠纷一案一审民事判决书（（2009）虹民一（民）初字第2336号）。

但《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条规定：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”据此实行不定时工作制的劳动者，在标准工时外的时间进行工作虽然不能算作加班，但仍应执行平均每日不超过8小时、平均每周不超过40小时的工时制度。如果超过该限度，超过部分仍应视为加班。

较为典型的案例可以参考：中国银行股份有限公司湛江分行与王智勇劳动合同纠纷再审案（（2011）粤高法民一提字第379号）。

但因为《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》实施日期是1995年8月4日，而《工资支付暂行规定》实施日期是1995年1月1日，遵循后法优先于先法的原则，实行不定时工作制的劳动者，也存在着支付加班工资的情形。但是不定时工作制下的加班认定因各地的司法实践不同可能也存在着差异性，因此有必要审视各地的司法习惯。

四、结语

值得注意的是，综合工时制和不定时工作制需要经过审批才可以施行。另外，超过工作时限仅仅是认定加班的一个因素，劳动者应该更加注重证据保存意识以便自己的维权，针对用人单位而言应该明确加班的审批制度和程序，建立劳动者对考勤表的定期签字确认制度。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724