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一、案情简介
1、网易公司权利基础
博冠公司为《梦幻西游2》游戏软件作者，2013年完成7月完成该作品。2015年1月，网易公司经博冠公司授权，依约自始对《梦幻西游2》游戏软件著作权享有合法权利，独占性的在全球范围内行使著作权相关财产权。网易公司对《梦幻西游》文字作品、场景、人物美术作品等享有著作权，前述作品于2003年发表。用户登录进入游戏前，需要点击同意网易公司《服务条款》等用户服务协议，《服务条款》约定，用户不得未经许可传播、复制、播放全部或部分游戏画面，不得使用游戏进行牟利，不得将游戏内容进行商业化使用，违反约定的网易公司有权处分其账号及虚拟物品。
2、华多公司侵权事实
华多公司，YY直播（现虎牙直播）运营方和权利人。在YY直播中存在大量关于《梦幻西游2》的游戏直播，主播人员为YY直播签约主播。主播人员在YY频道上通过直播展示《梦幻西游2》游戏操作画面。YY直播对直播及主播进行宣传，YY直播和主播人员对直播过程中用户打赏进行分成。网易公司多次发函要求停止侵权，但侵权行为一直持续。
据此，网易公司起诉至广州知识产权法院，要求判令华多公司停止侵权，赔偿损失1亿元并消除影响。
二、法院认为
1、作品类型
涉案直播内容为游戏操作画面，是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，符合著作权法对于以类似摄制电影的方法创作的作品（简称“类电作品”）的定义，应受到著作权法保护。尽管涉案游戏中呈现的画面，由于不同用户的操作选择不同，存在一定区别，但是总体上无法跳出作者预设的游戏内容，即所有调动的资源均是在现有的软件构架下从现有的文档库调取。且，用户在该等类电作品形成过程中，并无创造性内容的产生，作品的权属归软件游戏权利人。
2、侵害权利类型
华多公司提供平台，开设直播间，组织主播实施侵权行为，未经授权擅自使用网易公司《梦幻西游2》游戏内容，通过信息网络进行传播。但是，由于直播行为用户无法选择时间、地点进行观看，须根据直播的时间观看，因而，该等侵权行为属于著作权法规定的侵害其他应由作者享有的权利。
3、侵权责任
停止通过信息网络传播《梦幻西游2》游戏内容；损害赔偿部分，由财报内容估算，以及结合原主播证人的证言及证人后台数据，推出1893万。法院根据被告获利以及侵权行为性质，原告游戏知名度等综合判定赔偿2000万。
三、案件分析
1、网络游戏的作品性质
网络游戏可以并且应该通过法律予以保护毋庸置疑，但是我国《著作权法》保护的作品类型中，并无“网络游戏”或者“视听作品”等与网络游戏性质匹配度高的作品类别，因而，网络游戏应通过我国《著作权法》中的什么作品类型进行保护莫衷一是。纵观游戏产业较为发达的日、韩和美国等，也均没有成文法对电子游戏的单独表述或者定义，理论和实务端也是争议不断。但无一例外，均有将电子游戏认定为类电作品（或者视听作品）的案例。我国近几年的理论和司法实践也是百家争鸣，总体上分为两类，一类认为游戏软件和文档，可以分别通过落入具体的作品类型中来保护，如游戏中人物、道具、界面等可以通过美术作品保护，对话、旁白、介绍等通过文字作品保护，音乐、音效等通过音乐作品保护，软件代码通过软件著作权保护等等；或者作为汇编作品来保护。另一类认为应该通过类电作品保护，认为网络游戏是连续的有音效或者无音效的连续画面构成，符合类电作品的构成要件。
当然，反对类电作品派认为，游戏画面无法穷尽，不同玩家操作各有不同，且具有互动性等电影作品不具有的特征，从而构成类电作品存在天然的不足。我国著作权法已经颁布20多年，期间思想的表达形式已经发生了剧烈的变化，修订案草案中也顺应时代发展和技术进步删除了电影作品，而加入了试听作品等新的作品类型，如果审议通过，后续则可以通过试听作品形式保护网络游戏。
个人认为，现阶段网络游戏应该通过何种作品类型来保护，由网络游戏的性质决定。大型的RPG类游戏，具有丰富的故事情节和人物特点，通过玩家的操作展示情节和连续画面，符合类电作品的构成要件。关于互动性，由于这种互动性并未超出网络游戏原本的设定，即在网络游戏所有素材及代码提供框架范围内的互动性，用户本身并未因为互动性而为网络游戏添加任何独创性内容、或者说并未添加构成著作权法可以保护的独创性内容。且，电影作品和类电作品，其定义和界定，是由于该等作品类型创设之时，结合当时的技术实现及表现方式所定义，并不能排除随着时代发展、技术进步而有了新的实现途径和方式，不排除电影作品发展中也有互动性的诞生，主要国家均有将网络游戏认定为类电作品的案例，既是很好的说明。
鱼趣公司诉炫魔公司等不正当竞争案[(2017)鄂01民终4950号]中，法院认为“不可否认，玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。”，即判断用户贡献，需要结合游戏的性质去区分。再如含有UGC玩法的游戏，游戏提供的内容仅为简单的不同颜色方块，木头、草等原材料，玩家通过个人的构思设计，使用方块、木头等简单的素材搭建出来具有特色、构造复杂的宫殿、人物、乐园等等，如网易公司运营的《Minecraft》游戏，此类游戏就很难去认定为类电作品。
具体到本案，网易公司《梦幻西游2》游戏作为运营了多年的MMORPG游戏，情节丰富，人物多样，具备构成类电作品的要素，且在先已有多个法院认定该游戏为类电作品。
2、游戏直播的性质
直播，并无准确的法律定义或者行业定义，可以理解为在现场随着事件的发生、发展进程同步制作和发布信息，具有双向流通过程的信息网络发布方式。直播平台上在直播间的游戏直播，即通过网络实施传播的形式，将主播与其他玩家玩游戏的过程同步播出，直播间的用户均可以观看，可以与主播通过文字等互动。游戏直播内容以游戏画面为主，包含主播对于游戏内容、技巧的解说，结合主播有特点的表述及串场话术，成熟的游戏主播还存在在游戏非核心点中插播段子的情形。对于观看直播的用户而言，直播作品是包含游戏内容，主播口播内容在内的一个复合型作品。个人认为，根据主播口播内容是否具有独创性区分，游戏直播可以是游戏内容的复制或者是形成新的改编作品，即如果主播内容主要是简单的游戏介绍，没有独创性内容，则视为游戏内容的复制。如果主播口播内容风趣生动，讲解独特，则构成在保留游戏基本内容的基础上创作了新的作品，构成改编作品。但是，无论是复制还是改编，二者均应该建立在游戏权利人授权的基础上。但是，由于直播行业处于新型和粗犷式发展阶段，现存直播平台大量游戏直播，并未取得权利人的授权。
3、侵权类型分析
本案中，法院认为相关的权利包含放映权、广播权和信网权，一一分析后认为均不符合构成，最终认定华多公司侵害了网易公司《梦幻西游2》游戏其他应由作者享有的财产权利。因为直播的实时性和指定时间性等，不符合著作权法中信息网络传播权要件，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，进而以兜底条款即其他权利规制。法院并没有从复制或者改编的角度去分析。个人认为，以兜底条款规范并无问题，但是，应在分析是否落入其他权利后再以兜底条款确认。而且，游戏直播，大多会存在录制的情形，后续上传到平台上供用户观看。因而，不排除构成侵害作品复制权或者改编权的可能性。本案中关于此部分的事实，没有具体说明，进而无法判断直播以及传播的具体情况。此致情况，要求原告法律工作人员深入了解直播行业以及直播的特点和商业模式，进而通过证据的形式向法院展示事实。同时，本案也给信息网络传播权、广播权等著作权法规定的权利提出来新的挑战，该等权利的设置，在内涵和外延需要随着时代进步而完善。
4、赔偿额认定分析
我国《著作权法》第四十八条规定了三种赔偿标准：侵权人按照权利人的实际损失给与赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给与赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给与五十万元以下的赔偿。三种赔偿标准，是否有先后顺序呢？本案中，法院是在原告损失和被告获利无法确认的情况下，最后以法院结合案情酌定的方式确认。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
因而，三种赔偿标准中，法院酌定是在权利人损失和侵权人获利无法确认后适用。就前两种而言，也应该是权利人损失优先。从法理角度分析，民事侵权为损害填平原则，则主要目的在于填平权利人因侵权所造成的损失，再者，如果侵权人获利中，有并非来源于权利人的因素，也不应向权利人赔偿。那么，侵权人违法所得是否扣除成本呢（民事）？理论和实务有扣除成本的也有不扣除的。著作权法及其相关司法解释中，并未对违法所得作出具体的界定，关于知识产权侵权损害赔偿，相关法律中如商标法和不正当竞争法、专利法中依据也不同，“两高”对于侵犯知识产权犯罪的司法解释“各持己见，其争议焦点在于“违法所得数额”是否应扣除实施犯罪行为的成本，怎样扣除才算合理。个人认为在民事侵权方面，前期筹备的成本，如购买机器、产品研发等，对于权利人而言，并非给权利人造成损害，此部分成本应该扣除。后续继续投入的成本，大部分支出已经使侵权行为取得的收入再投入扩大或者继续侵权，该部分成本不应该扣除，如果扣除，将不利于权利人损害的填平。
鉴于以上分析，个人认为，本案中总体的结果方向赞同。但是，具体的认定以及推理过程，有进一步优化的空间。对于直播行业而言，本案无疑是重大的打击，二审如果维持，则后续游戏公司向直播公司维权可能会成为常态。但是，也有利与促进直播行业的健康和有序化发展，可以通过默示许可支付费用，合作许可等方式，理顺直播与上游内容提供者权利利益关系。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724