文/原云鹏 辽宁同格律师事务所

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近年来，国内部分地区房地产销售市场日趋疲软，越来越多的商品房建成后面临销售困境，开发商为了缓解资金压力、降低库存，往往提出以房抵工程款的方式转嫁自身风险。对此，施工总承包单位如何应对？笔者通过近期接触的实例，以施工总承包单位的角度与大家分享以下观点，以期有所意义。

一、相关法条

 

1.《合同法》第二百八十六条；

2.《城市房地产转让管理规定》第一条；

3.《物权法》第一百八十六条；

4.最高人民法院《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》（法明传〔2013〕359号）第五条;

5.北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）第二十五条；

6.江苏省高级人民法院《以物抵债若干法律适用问题的理解与适用》（〔2014〕2号审判委员会会议纪要）第四条、第五条；

二、存在风险

我国现行司法实践下，以房抵工程款协议非经房屋产权过户不发生物权变动及债权抵销的法律效力，也即一旦开发商不配合办理房屋过户登记，施工单位为此签订的抵偿协议有可能变成一纸空文，无法获得抵债房屋的所有权，双方可能重新回到欠付工程款的原始状态。

但是在以房抵工程款数额较大时，施工单位必然面临将抵债房屋转卖消化，此时如果过早的将房屋过户至施工单位名下就涉及到未来二次转卖产生额外税费的风险。对于施工单位而言，将是一笔不小的费用。

三、方案建议

鉴于过户登记直接影响以房抵工程款协议的目的能否实现，笔者从以下两个方面为施工单位提出分析应对建议。

（一）抵款房屋具备办理房产证条件的情况下

1.施工单位能够确定转抵偿的分包/分供商，且开发商同意立即办理过户的，签订三方协议，立即过户至分包/分供商名下。

即约定开发商以房屋抵顶欠付施工单位的工程款，施工单位用该房屋抵顶欠付分包/分供商的工程款，由开发商直接与分包/分供商签订商品房买卖合同并立即办理过户登记且实际交付，也即开发商为销售方，分包/分供商为购买方，施工单位为付款方。

该情形下，三方债权债务清晰，并可立即办理过户登记，债权债务也可以立即发生抵销的效力，对施工单位而言风险最小。当然，此处的三方协议，可以是四方协议，也即增加分包/分供商指定的实际购房人，减轻未来各方转卖的税费负担。

2.施工单位暂时不能够确定转抵偿的分包/分供商的，存在以下两种方案

方案一：先签订两方协议，约定开发商以房屋抵顶欠付施工单位的工程款，并立即过户至施工单位名下；未来待施工单位能够确定抵偿的分包/分供商时，再以施工单位名义与分包/分供商签订抵偿协议，转卖房屋并做房屋产权变更登记。此方案面临较大的契税成本，以及未来变现时的税费成本，比较适合小额抵款。

方案二：施工单位与开发商签订两方协议后，仅做备案登记及预告登记，暂不过户，待确定转抵偿的分包/分供商时由开发商到房产部门做撤销备案登记及预告登记，由开发商与分包/分供商重新签订商品房买卖合同并办理过户登记。需要注意的是，按照税法规定，备案合同订立后90天内即应缴纳契税（实践中各地区掌握标准不一）。另，撤销备案的操作可行性，各地房管局的政策存在差异，不排除当地政策不允许导致此方案无法实施的情形。故在采用此种方案时，需施工单位实地了解当地房产及税务部门相关政策或规定。

上述两种方案，各有利弊。采用方案一，施工单位面临的是经济上的契税及二手房转卖税费增加的风险，但能够有效确保债权的实现；采用方案二，施工单位面临的是不及时办理过户登记所导致的未来开发商反悔不配合过户从而使得抵偿协议可能落空的法律风险。建议施工单位整体评价业主偿债能力和债务情况，权衡利弊，最终决策。

（二）房屋不具备办房产证的情况下

1.施工单位能够确定转抵偿的分包/分供商的，采取债权转让的三方协议形式。

在三方协议中明确，施工单位将对开发商的工程款债权转让给分包/分供商，即由开发商向分包/分供商履行工程款偿付义务，具体偿付方式由开发商与分包/分供商另行协商。该三方协议中不得体现以房抵工程款的意思，具体由开发商与分包/分供商另行签订以房抵工程款的协议，并直接办理商品房备案或预告登记手续。

此种模式，施工单位即将"过户"这一风险成功转嫁给了分包/分供商，因为施工单位在三方协议签订时即完成了对业主的收款与对分包/分供商的付款。当然，这种模式主要是要得到业主与分包/分供商的认可。

2.施工单位暂时不能够确定转抵偿的分包/分供商的，采取代理销售、代收房款模式。

即约定施工单位可以对外销售抵款房屋，并由开发商出具委托书，直接代收房款，视为收取工程款。实践中，也有施工单位直接委托开发商销售抵款房屋，但相比来看，施工单位代收房款更能有效规避开发商收取房款后不支付给施工单位的资金风险。当然，该方案下施工单位同时也面临销售成本增加的风险。

以上四种方案，施工单位可针对工程项下不同房屋分别、同时施行，无论哪一种方案，施工单位都要充分重视商品房买卖合同的签订及房屋预告登记手续的办理，同时，密切监督房屋产权证的办理及房屋的实际交付占有，最大限度化解风险。

四、以房抵工程款协议签订注意事项

抵债房屋的具体房号（避免约定不明时开发商以次充好）、面积、单价、总价；抵债差额处理（避免三方欠付款项金额不等时的差额争议）；税费承担；发票开具的时间、方式、种类及开具方（尤其要明确施工单位转卖价与抵顶工程款不一致时的发票争议，一般情况下，无论转卖价格低于或高于抵款金额，开发商均应按实际销售价格开具不动产销售发票，施工单位则按抵款金额开具工程款发票；但转卖价格高于抵款金额的溢价部分税金应由施工单位承担）；网签、备案、交房、预告登记、办证的时间限定（重中之重）；商品房买卖合同条款的提前约定等。

 

 

 

编排/卢明亮

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