本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

前提：本文对建设工程“实质性内容”的讨论，建立在以下前提下：1、适用强制招投标的工程项目；2、该项目适用2013版《建设工程合同示范文本》（且是按正常逻辑签订的）；3、讨论的范围是：合同履行过程中，对中标合同的变更。

一、问题提出

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议”。

该条文给实践中带来了多个问题，首先就是“黑白合同”的问题，其次，即本文想讨论的“实质性内容”。

什么是建设工程合同中的“实质性内容”？目前没有明文规定（最接近的是《合同法》第30条的规定，即：“有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”）。审判案例中，也未有明确的统一观点。

有前辈认为建设工程合同中：关于工期、质量及工程价款的约定是实质性内容，理由是该三项内容对建设工程合同的履行影响最大。

个人觉得，工期、质量、工程款是很重要，也是建设工程合同是否履行的重要考核因素，但是关于这三项内容约定的变更，是否就构成《招投标法》所称的“实质性内容”变更，尚值得商榷。

二、《示范文本》中约定的变更

在实践中，除极少数体量小、周期短的工程外，绝大多数的工程项目都存在大量的合同变更，这些合同变更最直观的表现就是对工程造价的影响，但，实践中并不会被认为是对实质性内容的变更。

这首先是因为建设工程有其特殊性，如：合同周期长、不可控因素多等特点，不能奢求发包人可以在招标活动中将后期的所有可能均考虑在内；

其次，2013版《建设工程合同示范文本》中，罗列了多数可预见的合同变更措施及程序。

再次，在招投标活动及施工合同中，甚至还有暂列金、暂估价之类的特殊存在，其目的就是为了应对施工合同的后期风险（暂估价是应对某个特殊项目的价格；暂列金是应对后期可能增加的工程量）。

以下按《合同法》第30条规定的“实质性内容”与2013版《建设工程合同示范文本》中约定的变更程序进行罗列对比：

这样一对比，我们惊奇的发现，通常认为是合同实质性内容的变更，《施工合同示范文本》中早已经预备好了变更的程序及措施，即：后期的变更，都是依据合同而来的，恰恰是正确履行合同，才导致工程量、工程价款、工期甚至质量等的变更，所谓的变更，只是合同结果的变更，但这种变更，正是正确履行合同的结果。

根据上述对比给出的结果，标的（特定项目）、项目地点、承包方式、违约责任等在《示范文本》中没有约定变更程序及措施，若有变更，会认为是实质性内容的变更。这个结果应该是正确的，可是，还是感觉有些不妥。

（当然，建设工程合同签订的时候，未必会全部适用通用条款，而经常会在专用条款中进行特别约定。但我们的本意是探讨建设工程合同中的“实质性内容”的范围，如果合同中预设变更条款，且实践中还是存在大量直接适用通用条款的，则我们可以认为该内容是可以变更，且不违背《招投标法》的。）

三、标准

最高人民法院副院长黄松有在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时，明确表示：1、法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序；2、合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。

所以，目前我们能得出一个结论，即：建设工程合同履行期间，是允许存在合理变更的，且该变更是否属于实质性变更的判断标准，并不是看该变更影响了哪一部分（质量、工期或造价）。

个人以为，在考虑建设工程合同履行过程中，是否产生了“实质性内容”变更时，可以参照以下三个标准：

1、变更的内容违背了法律法规的强制性规定，如：

1.1合同主体发生变更，A公司中标并签约，合同履行过程中，A公司将工程转让给B公司，由B公司与发包人另行签订合同履约；

1.2发包人同意承包人将主体部分分包给另一家施工单位；

1.3承包人仅中标了一期工程，但却施工了一、二期工程的，且二期工程依法应另行招投标的。

2、合同的变更文件、补充协议等，改变合同约定的变更范围，且没有经过批准或备案的，如：

2.1新增了可变更的内容：如原合同中没有对标的（特定项目）、项目地点、承包方式、违约责任进行变更的约定，补充协议对此进行了约定。

2.2改变了原合同约定的变更程序、幅度及限定条件：如将工期顺延的限制条件从“连续三天大雨工期可顺延”改为“下雨天气工期可顺延”等；

3、该变更文件、补充协议等，对实现合同目的有重大影响。

四、结语

《招投标法》对“实质性内容”变更的限制，其本意是为了规范招投标行为，既是对发包人的限制和保护，也是对承包人的限制和保护。

如果有一份设计完美的合同，对合同履行过程中可能出现的情形，均在合同的变更条款中明确约定，则《招投标法》第46条的适用就会受到极大的限制。比如《建设工程合同示范文本》的通用条款，实际上就将正常工程合同履行过程中可能碰到的大部分变更情形都纳入。

综上，笔者猜测没有针对建设工程合同的实质性变更内容的统一规范，其主要原因可能是因为建设工程合同的特殊性，以及适用《示范文本》的约定，已经足以应付大多数的情形。确实有不够，则由审判者在实践中加以判断。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724