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前文链接：法务视界 | 企业劳动用工入职风险防控实务（上）
七、入职体检
用人单位在劳动者填写的《入职申请表》中应当有关于健康状况的事项，但健康状况的实际情况需要由入职体检环节来把控。从减少用工成本和降低用工风险的角度来考量，用人单位应当招录健康的员工。如果在入职体检环节中操作不当，则会导致用人单位存在就业歧视或违法解除劳动合同等用工风险。
1、如何把控招录身体健康状况良好的员工，杜绝就业歧视、违法解除劳动关系情况发生，用人单位应当严格控制劳动者入职体检的时间
实际工作当中，很多用人单位常在发出录用通知书后，劳动者入职报到时，甚至已经签订了劳动合同以后才安排劳动者进行入职体检。如果体检结果表明劳动者健康存在问题或怀孕的，用人单位往往以不符合要求为由不予办理入职手续，或解除劳动合同。用人单位以健康状况为由不予办理入职手续或解除劳动合同，便会涉嫌就业歧视、违法解除劳动关系，从而造成法律风险。
为合理规避法律风险，用人间应当在面试以后发出录用通知之前要求劳动者进行体验并提交符合要求的体验报告。因为在此期间，用人单位拥有主动权，可以根据体检结果决定是否录用拟聘用的人员。当然，如果用人单位体检违反《就业促进法》等法律有关就业歧视的相关规定的，也可能带来法律风险。譬如，用人单位要求劳动者进行乙肝项目测试，然后以此为由不予录取，这是法律明确禁止的。
实务中，用人单位应当变通处理，不能以健康状况为由不予录取或解除劳动关系。比如，可以采取以“综合考虑应聘者的条件，其他应聘者更符合招聘要求”为由不予录取该劳动者。
2、针对劳动者可能提供虚假体检报告的应对措施
A. 最佳途径应当是统一指定与本用人单位有合作的医院进行入职体检，避免劳动者弄虚作假；
B. 如果由劳动者自行体检，应当要求其提交完整的体检报告，并对体检医院的资质等级作出明确限定并告知劳动者。
八、入职通知书和试用期
1、录用通知书
用人单位应当将录用通知书尽可能简化，最大限度降低因录用通知书带来的风险，宜简不宜繁。由于录用通知书并不能替代劳动合同，关于双方在具体的工作报酬、岗位等重要条款方面的约定，应在劳动合同中予以体现。
此外，用人单位还可以在录用通知书中将不予录用的情形应逐一加以列明，并保留最终是否签订劳动合同的权利。例如，企业可以在录用通知单中要求员工在报到或正式签订劳动合同时提供以下证明文件，若未能提供的，企业将不予录用：（1）个人身份证明文件；（2）学历证书、职称证书原件；（3）体检合格证明；（4）离职证明；（5）社会保险转移单或者缴费证明；（6）档案存放证明等等。
关于发出录用通知书的注意事项，首先，用人单位应当考虑在获得劳动者体检合格报告后再向其发出录用通知；其次，应在录用通知书中注明或者另行告知劳动者未在规定时间回复的，视为劳动者自动放弃本次招录机会。
2、试用期限
用人单位可以与劳动者签订无试用期的合同，但如双方仅约定了试用期，则约定无效，该试用期限视为劳动合同期限。因此，用人单位仅约定试用期，待试用期过后再考虑签订正式劳动合同的行为，不仅不能降低成本，反而会增加成本和招致执法部门的严惩。
试用期间无工资或工资低于最低工资标准的试用期约定无效，《劳动合同法》第二十条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
劳动合同中约定的试用期超出法定试用期限的部分是无效的。《劳动合同法》第十九条规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
关于用人单位违法约定试用期的法律责任，《劳动合同法》第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位要补足工资，逾期不支付的，用人单位被责令应付金额50%以上100%以下的标准加倍向劳动者支付赔偿金。
3、双方反复约定试用期的，约定无效
《劳动合同法》同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或可替代性岗位工作，不论是延长劳动合同期限或是劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的，均不应另行约定试用期。但如果因工作岗位变更，工作产生了实质性变更，则可以约定薪的试用期，但由于涉及主观判断和裁量，此种方式仍有引发争议的风险存在。
另外，即使劳动者同意延长试用期，该约定也可能被认定是无效的，从而产生由用人单位承担赔偿责任的法律风险。
4、不能在试用期解除劳动合同的情形
以下两种情况，用人单位不能解除与试用期职工的劳动合同：
A. 《劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员;
B.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第二十一条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
5、劳动者在试用期患病的处理流程
用人单位主要从规章制度建设和履行合法解除劳动合同程序，这两方面来规避违法解除试用期患病职工劳动合同的法律风险。
规章制度中需要明确试用期员工，无论何种原因，累计缺勤N个工作日以上（包括事假、病假等假期和旷工导致的缺勤），视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。
关于合法解除合同的程序，用人单位需待劳动者医疗期满后，再视劳动者的实际情况，决定是否向劳动者出具《解除劳动合同通知书》。解除合同的理由应依据实际情况选择适用：1、累计旷工超过规定天数，不符合录用条件；2、因劳动者在医疗期后无法正常上班，不能履行工作职责。
6、其它特殊情况
试用期约定劳动者接受培训后的服务期，该服务期约定很可能被认定为无效，劳动者在试用期内辞职的，不需要向用人单位支付赔偿金。为规避此法律风险，如确实需要对新招录的劳动者提供培训，可以在劳动合同中不约定试用期，签订合同时便直接进入正式的劳动合同期，此时，关于服务期约定有效，对双方均有约束力。
试用期间劳动者怀孕的，如果存在《劳动合同法》第三十九条的法定情形，用人单位可解除劳动合同。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第30条规定“劳动法第二十五条用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。”
九、服务期限
用人单位需要关注，关于劳动合同中约定违约金条款，只能针对培训费、保密和竞业限制进行约定，不得约定其它的违约金条款。
《劳动合同法》第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”
劳动法上的违约金在立法本意上，其本身并不具有惩罚性质的考量。更多的体现了补偿性质。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
服务期限长于劳动合同的情况下，劳动者负有按用人单位要求继续履行服务期的义务，如果劳动者违反约定，用人单位可要求其支付补偿金，但如用人单位放弃要求劳动者继续履行服务期，则劳动者不承担违约赔偿责任。
十、竞业限制
用人单位不能依据规章制度中关于竞业限制的规定来追究劳动者违约责任，用人单位与劳动者签订的竞业禁止协议约定应当明确、具体，且应当签订书面协议。
首先，签订竞业限制的劳动者，应涉及接触或掌握用人单位的商业秘密、技术机密，如不涉及，则与该劳动的竞业限制约定是无效，对双方没有约束力。
其次，竞业限制期限最长不超过两年。
最后，约定的经济补偿标准，以协商为主，不低于下限为原则。未约定或约定的经济补偿额过低的，该竞业禁止协议对劳动者无约束力。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
十一、非全日制用工
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
如果用人单位没有把控好非全日制用工与全日制用工的区别，如非全日制用工被认定为事实劳动关系，则用人单位面临支付双倍工资的法律风险。
对于非全日制用工，是一种灵活的用工方式，不受《劳动法》《劳动合同法》的严格限制，以小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，支付周期最长不得超过15日。
用人单位采用非全日制用工方式具有的优点较多，越来越多的企业采用此种方式。首先，任何一方都有权随时终止用工，不用支付经济补偿；其次，能一定程度降低企业人工成本；
非全日制用工发生工伤的，按劳务关系处理，适用《侵权责任法》。如果双方不能协商达成一致的，由劳动者直接向人民法院得起侵权损害赔偿之诉。
十二、试用期管理与考核
用人单位须在制度中设定明确的试用期考核标准，如果劳动者在试用期内考核不合格的，用人单位应向该劳动者告知明确的理由并收集、保存相关证据，在试用期结束前书面通知该劳动者。
实践中，用人单位应从以下几个方面规范试用期员工管理，建立建全试用期员工考核及解聘制度，预防和降低在试用期内用人单位单方解除劳动合同的法律风险。
1、明确录用条件
录用条件一般包括员工的学历、工作经历、专业技术水平、专业资质、道德水平、身体状况等内容，但录用条件不得违反法律法规的禁止性规定以及公序良俗，不得涉及就业歧视。
2、告知录用条件
用人单位在招聘劳动者时应当根据招聘岗位的具体情况依法确定录用条件，并在招聘录用过程中通过适当形式向员工告知录用条件，实践中告知的形式可采取下列方式：
a.在招聘广告中列明；
b.在《录用通知书》中列明；
c.在与员工签订的《劳动合同书》中列明；
d.在相关规章制度或《员工手册》中列明。
3、试用期考核
在试用期结束前，企业应当按照已经告知员工的录用条件对员工进行试用期考核，并得出员工是否符合录用条件的考核结论。试用期考核中应当注意以下几个点：
a.考核采取书面形式作出；
b.考核应当以告知劳动者的录用条件为依据、按照统一规范的流程进行；
c.考核标准应当尽量量化、具有可操作性，避免定性评价，严禁使用模糊不清、理解有歧义程度词；
d.试用期考核的结论应由劳动者本人签字确认，考核不合格的劳动者如果拒绝签字确认，则应当保存相关书面证据。
4、试用期内解除合同
对于试用期考核不合格的劳动者，用人单位应当在劳动合同约定的试用期内向其作出解除合同决定，并要求由劳动者本人签收解除劳动合同通知书。对于劳动者拒签的，应保存相关书面证据或录音录像证据，并及时按双方约定的送达方式向劳动者送达。
编辑/代重阳