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实务经验：先合同义务，往往要根据拟订合同的性质、目的和交易习惯进行认定。在处理缔约过失责任时，应当注意区分此种责任与履行利益、违约责任、成本的区别，防止给客户增加不必要的诉讼成本；同时在订立合同的过程中，注意具体项目对合同主体资质的要求，在自身资质不合规定的条件下，向对方主张信赖利益损失往往存在“先天不足”。

一、引言

合同纠纷的案由排列中，缔约过失责任纠纷是排在第一位的，这也符合其在合同订立、成立、生效、履行过程中所处的位置。如果把合同比作婚姻的话，那么合同履行期间所发生的纠纷可以看做是婚姻存续期间的矛盾，那么缔约过失责任纠纷则可以比作婚前，包括恋爱中、订婚后、领证前等期间所产生的冲突。不要以为这样的矛盾很好处理，通过无讼案例搜索“缔约过失责任纠纷”，你会发现大量的此类纠纷都进入了再审程序，可见当事人之间矛盾之深。

有关缔约过失责任的法条非常简单，即《合同法》第42条、43条，尤以第42条引用最为频繁。很多时候，法条的简单，往往意味着自由裁量权运用的空间增大，而且在处理具体纠纷时，往往需要和其他法条结合运用。同时也是因为法条行文的简单，一些当事人或者律师在运用法条时，不管是有意或者无意，或将缔约过失责任与违约责任混淆不清，或者将缔约过失责任产生的信赖利益损失与可得利益损失混为一谈。如是有意为之，另当别论，如是无意，小则可能引起当事人诉讼成本增加（诉讼费），大则导致当事人维权时间加长，进而对你的执业水准和专业能力产生怀疑，那就不可不察了。

搜索此类纠纷时，未能发现相关的公报案例，遂将最高院8份裁判及地方高院的10份判决书（不含裁定）细读了一番，从中能摸索到一些在处理该类纠纷时的常识性意见，现归类分析上述裁判（撤诉及表述过于简单的略过），供大家处理该类纠纷时参考，不妥之处，大家批评指正。

二、具体常识性意见

（一）何谓缔约过失责任及先合同义务

缔约过失责任与先合同义务是两个如影随形的概念。事实上，在合同法中并未对何谓缔约过失责任及先合同义务做出定义性的说明，而较之合同解除与合同终止等概念，这两个概念的理解难度显然要更高一些。而在判决书中的概念释明，对于律师在处理合同纠纷时定性该类纠纷将有所益处。

（2008）民二终字第8号判决书中，对缔约过失责任纠纷如此描述：缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。而在  （2016）黑民终147号中，则是如此表述的：所谓缔约过失责任是指订立合同过程中，一方当事人因违背诚实信用原则所承担的先合同义务，造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。两份判决书中的表述不同，但意义可以说是一致的，并且都提及了先合同义务。

这里向大家推荐（2013）民申字第1881号裁定书，个人感觉这篇裁定书的论理非常详细，其案件争点即在于其中一方是否违反了先合同义务。在指出要“求当事人在订立合同过程中，应履行通知、说明、保密等义务，亦即通常所说的先合同义务。”后，裁判者随后对涉案合同的先合同义务是否违背诚实信用原则或者有无其他违背诚实信用原则的行为进行了详细描述，同时指出，先合同义务，应结合案中拟订合同的性质、目的和交易习惯进行认定。

（二）注意区分区分信赖利益、履行利益、必要成本

《合同法》第42条中的所指向的“损失”，即“信赖利益损失”，前文提到的（2016）黑民终147号判决书中指出：信赖利益是指缔约当事人相信合同有效成立，因缔约一方的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对方造成了信赖利益的损害。在我浏览的这些最高院、高院裁判中，将信赖利益与其他概念弄混的情况并不少见，试举数例。

在（2016）最高法民申1431号判决中，法院认定被告的行为应当承担缔约过失责任，但对于原告提出的要求被告承担“涉案产品研发生产并投入市场后有可能获利的利润”则给出了否定意见，支持了原告选择与被告合作而原本与他家合作而可能获得20万元做为“信赖利益损失”，最高院将“涉案产品研发生产并投入市场后有可能获利的利润”定性为履行利益，即履行合同才有可能获得的利润。

再举一个关于履行利益的例子，在（2015）民申字第2648号裁定书中，法院指出…主张的期待利益损失部分是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益，不属于本案缔约过失责任范畴…缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果，主要保护缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的损失。

在司法实践中，更容易混淆的实际上是“成本”与“信赖利益损失”这两个概念，仍旧以（2008）民二终字第8号案件为例，原告在向被告主张的损失中包括了其为进行该次交易所投入的成本，而法院则认为这里的成本是为进行该次交易所必须投入的，无法归入“信赖利益损失”，认定由原告自行负担。

（三）注意区分缔约过失责任及无效合同及自身错误产生的损失及其他程序错误所产生的损失

向对方主张缔约过失责任，前提条件是己方无错，不仅指在订立合同的过程中无错，还包括不带“原罪”-即你本身系合规的合同交易主体。

在（2016）黑民终147号案件中，原告（个体工商户）明知自身不具备建筑施工资质，仍与被告建立施工关系并进行了投入，在涉案合同被确认无效后，又提出了缔约过失责任之诉。法院最终认定：原告本身即具有过错，亦有违诚实信用原则，所造成的损失系自身过错所致，不能视为系原告基于合理信赖而产生的信赖利益损失，由此造成的损失应由其自行承担。

同样类似的还有一起（2016）内民再93号案件，原告为一名自然人，以承包的名为与一家公司进行采矿权转让的交易。在涉案合同被认为为无效后，该自然人提起了缔约过失责任纠纷之诉，并一路打到了再审阶段，但法院最终依旧判其败诉，认定其诉求（撤销合同）并非基于合同无效而产生，告知其可另诉解决。但笔者认为，该原告即使另诉也基本无可能实现其诉求，因为其做为个人并非转让采矿权的合适接受对象，自身资质即存在问题，在这样的情况下向对方主张信赖利益损失，可谓困难重重。

有关缔约过失责任的法条虽然简单，但在为客户处理该类纠纷的过程中，把握好如下要素：时间点（订立合同过程中）、自身资质、诚实信用原则（虽然自由裁量权较大，但理应符合常识、交易习惯等）、信赖利益损失（区分违约责任、履行利益），相信会在过程中握有较大的主动权。

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