文/黄斌

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股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，股东诉权来源于法律的直接授权，是股东监督权之衍伸，是对传统公司治理机制的突破。股东代表诉讼制度设立的宗旨是为了保护中小股东权益，为中小股东提供维护公司和自身合法权益的手段，是为了制止董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务损害公司利益致使公司遭受损失的行为。然而，司法实践中经常对“公司利益损害”、“违反忠实义务”、“他人范围”等的认定发生混淆、误认，故有必要对股东代表诉讼相关法律问题进行梳理。

一、相关法律规定

《公司法》第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

二、相关司法裁判

1、“上述规定为股东代表诉讼设定了前置程序。”的认定

在王讯玲与朱树平、周起彻、南京泰浩纳机械有限公司损害公司利益责任纠纷二审案（（2016）苏01民终7578号）中，法院认为：股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东可以自己的名义起诉，而所获得赔偿归于公司的一种诉讼形态。根据公司法第一百五十二条的规定，股东请求监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、不设董事会的执行董事提起诉讼被拒绝，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的，股东有权为了公司利益以自己的名义直接提起诉讼。上述规定为股东代表诉讼设定了前置程序。本案中，王迅玲并未履行前置程序即请求监事提起诉讼，也未提供证据证明本案属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的情形。

2、“股东代表诉讼是公司内部救济的一种方式，其主要特征是由实施违法或者违反章程行为的董事、高级管理人员或者监事对公司履行赔偿义务而弥补公司所遭受的损失，一般是侵权赔偿之诉。”的认定

在梁成佳诉包爱国损害公司利益责任纠纷一案二审案（（2015）沪一中民四（商）终字第2649号）中，法院认为：股东代表诉讼是公司内部救济的一种方式，其主要特征是由实施违法或者违反章程行为的董事、高级管理人员或者监事对公司履行赔偿义务而弥补公司所遭受的损失，一般是侵权赔偿之诉。诉讼中，梁成佳明确表示，就诉讼主体而言，梁成佳是依据公司法的规定而提起的股东代表诉讼，就起诉所依据的事实而言，梁成佳则是基于合同法规定的违约情形，显然梁成佳是以股东代表诉讼之名而提起合同违约之诉，并不符合公司法关于股东代表诉讼的规定。

3、“在二审法院审理过程中，东驰公司将其所持股份全部转让已丧失了徐工汽车公司股东的身份，不符合股东代表诉讼的主体资格要求。”的认定

在南京东驰汽车工业（集团）有限公司与江苏春兰自动车有限公司、春兰（集团）公司案（ （2013）民申字第1173号）中，法院认为：具备公司股东身份是有限责任公司股东提起股东代表诉讼的身份要件。本案中，虽然东驰公司提起诉讼时持有徐工汽车公司40%的股份，具备徐工汽车公司股东的身份，符合法律关于股东代表诉讼原告资格的要求，但是，在二审法院审理过程中，东驰公司将其所持股份全部转让给徐工机械公司，并办理了工商变更登记，由此，东驰公司已丧失了徐工汽车公司股东的身份，不符合股东代表诉讼的主体资格要求，丧失了在本案中继续以徐工汽车公司股东身份进行股东代表诉讼的资格。因此，二审法院认定东驰公司在丧失徐工汽车公司股东身份时，相应地丧失了股东代表诉讼的诉讼主体资格，有事实和法律依据。

4、“应由公司住所地人民法院专属管辖。”的认定

在连烈雄与郑晓青,深圳市奥彩瑞信息科技有限公司损害公司利益责任纠纷案（（2015）深南法民二初字第559号）中，法院认为：由于股东代表诉讼的加害人可能处于不同的地区，而在该类诉讼中公司本身又处于特殊的地位，从便利诉讼和该类诉讼的特性出发，应由公司住所地人民法院专属管辖。第三人深圳市银彩通科技发展有限公司住所地为深圳市福田区，本案应由其住所地法院深圳市福田区人民法院管辖。

三、实务思考

公司机关是公司的法定代表者，而当董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，导致公司利益受损造成公司难以寻求救济，故法律上赋予股东以派生的诉权，即有权提起股东代表诉讼，代表公司行使归入权。

1、股东代表诉讼的适用范围

股东代表诉讼的适用范围为公司董事、监事、经理等高级管理人员、控股股东或他人违反忠实义务，损害公司利益致使公司遭受损失的行为。根据最高院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条之规定，此处的他人应当做限制性解释，即仅包含清算组成员等基于特殊职务可实际控制公司的他人。

2、提起股东代表诉讼的主体

《公司法》第一百五十一条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以提起股东代表诉讼。股东在诉讼过程中不能将股份转让，否则视为已丧失了股东的身份，不符合股东代表诉讼的主体资格要求，丧失了在本案中继续以股东身份进行股东代表诉讼的资格。如果股东因为死亡、丧失行为能力等情形而无法继续诉讼，则不会导致原告资格的丧失，可根据诉讼终止的相关程序确定诉讼继受人。

3、股东代表诉讼的前置程序

根据《公司法》第一百五十一条之规定，股东提起股东代表诉讼一般情况下应当有前置程序，前置程序之存在是因为应当尊重公司的独立法人地位，尊重公司的自主决定权利；“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的”规定只是为特殊情形留了一个口子，该特殊情形需要经过长期的司法实践才能具体化，现今并不适用。

4、股东代表诉讼的管辖

《民诉法》第二十六条规定：公司纠纷管辖 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。根据上述规定，股东代表诉讼纠纷应由公司住所地法院管辖。

5、股东代表诉讼的范畴应当是侵权之诉

股东代表诉讼制度旨在追究公司董事、监事、高级管理人员违反忠实义务，对公司实施的违法行为。该违法行为一般应为侵权赔偿之诉，而非合同违约之诉。单纯的合同违约之诉并未侵害公司的法人财产所有权，故不属于损害公司利益的违法行为。

6、赔偿责任主体应为公司股东、实际控制人或者董事、监事及高级管理人员等

股东代表诉讼是因公司董事、监事、高级管理人员违反忠实义务，股东代位公司提起的赔偿之诉。该损失是因股东、实际控制人或者董事、监事及高级管理人员的违法行为所造成的，故应当由违反忠实义务的股东、实际控制人或者董事、监事及高级管理人员承担赔偿责任，该赔偿属于公司而非提起股东代位诉讼的股东。

编辑/一意