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案例

案号：南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第1805号民事判决书

裁判观点：根据双方的约定，原告是基于被告华南城公司开发的是商业设施（即商铺等）而购买涉案商铺的，而被告华南城公司的房屋所有权证书中记载的规划用途为“仓储用地”。虽然原告在购买商铺后可办理产权证书、领取相应的营业执照，但在规划用途为“仓储用地”的房屋上从事商业活动，确存在一定的政策性风险。原告基于该原因而不愿与被告华南城公司签订正式的买卖合同，导致涉案的商品房预约合同解除，系因不可归责于双方当事人的事由造成的。

问题的提出

该案中法院认为仓储用地上购买商铺而签署的认购协议为商品房预约合同，并认为购房者以土地性质为仓储用地为由拒绝签订合同为不可归责于双方当事人事由。笔者认为要解决本案的问题，不能简单认为仓储用地上房屋就是商品房，也不能简单认定该认购协议为商品房预约合同，更不能以仅土地性质为仓储用地为由而认定为不可归责于双方当事人。那么，商品房究竟如何界定，居住用地、商业用地上的房屋是否就一定是商品房？非居住、商业用地上的房屋是否不属于商品房？该类房屋的买卖、出租、开发建设行为是否受现行关于商品房的法律、行政法规、司法解释等规范性文件的调整？

关于商品房的定义，《现代汉语词典》第6版解释为，作为商品出售的房屋。“商品”被解释为为交换而生产的劳动产品或泛指市场上买卖的物品，“房屋”解释为房子，“房子”解释为有墙、顶、门、窗，供人居住或做其他用途的建筑物。总而言之，商品房就是为交换而生产或在市场上买卖的有墙、顶、门、窗，供人居住或做其他用途的建筑物。这个概念仅为基本概念，显然不能概括商品房的必要特征，现代社会系在广义的法律规则上运行，要调整关于商品房的权利义务关系，必须要了解法律规则内商品房的概念，本文所探讨的即是现行有效的法律法规中关于商品房的法律概念。

关于商品房本身的概念，法律（仅指狭义上的法律）并无直接的规定，但在其他五个规范性法律文件规定了商品房销售、商品房现售、商品房预售以及商品房买卖合同等相关概念。

（一）《商品房销售管理办法》中关于商品房的规定

2001年6月起施行的《商品房销售管理办法》（部门规章）（以下简称《销售办法》）第三条规定了商品房销售、商品房现售和商品房预售的概念，“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”。

（二）《城市商品房预售管理办法》中关于商品房的规定

1995年1月起施行、2004年7月修改的《城市商品房预售管理办法》（部门规章）（以下简称《预售办法》）第二条也规定了商品房预售的概念，“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为”。

·《销售办法》与《预售办法》关于商品房概念的比较

关于商品房预售的概念，上述两个均为原建设部发布的部门规章的表述并不一致，“承购人”和“买受人”的表述有差距但可以忽视，但“房屋”和“商品房”的表述就差距太大了，显然房屋是不等于商品房的。此外，按照《预售办法》第五条的规定，商品房预售条件为有土地使用权证书、有建设工程规划许可证、有施工许可证，但并未对土地使用权证书上的土地用途以及建设工程规划许可证上的建筑性质有特别要求，是否可以理解为对商品房没有土地用途和建筑性质的特别要求？笔者认为，如果此“房屋”表述并非一个因失误而产生的漏洞，而是刻意为之，则无论土地用途是商业、居住、工业用地，也无论建筑性质为商业建筑、居住建筑或者工业建筑、农业建筑，只要符合条件，则均可视为商品房，可以取得商品房预售许可证。

（三）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于商品房的规定

2003年6月施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（司法解释）（以下简称《最高院商品房买卖解释》）第一条规定了商品房买卖合同的概念，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。

·《销售办法》与《最高院商品房买卖解释》关于商品房概念的比较

比较《销售办法》关于“商品房销售”与《最高院商品房买卖解释》关于“商品房买卖”的概念：相同之处在于均为房地产开发企业，均为尚未建成（正在建设）或者已经竣工，均为买受人支付价款；不同之处在于两点，一是“商品房买卖”的标的物是“房屋”，而“商品房销售”的标的物是“商品房”，二是“商品房买卖”明确了系向社会出售，且明确了是转移所有权。

·《预售办法》与《最高院商品房买卖解释》关于商品房概念的比较

《最高院商品房买卖解释》中的“房屋”与《预售办法》中的“房屋”表述是一致的，客观上是否表明最高院的倾向性也是认为土地用途和建筑性质不影响商品房的认定？但最高院同时也对商品房买卖作出了进一步的限定，即商品房的买卖对象是社会，实现手段是转移所有权，如果不是面向向不特定的社会公众，或者不是转移所有权的买卖，不是商品房买卖。

（四）《城市房地产开发经营管理条例》关于商品房的规定

《城市房地产开发经营管理条例》（行政法规）（以下简称《开发条例》）第二条规定了房地产开发经营的概念，“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。

《开发条例》的表述上半部分为在国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，按此表述可以是在工业用地上进行厂房建设，也可以是在仓储用地上进行仓储用房建设，这些建设行为也属于房地产开发企业的合法经营范围。但到了下半句直接就是转让房地产开发项目或者销售、出租商品房了，转让房地产开发项目可以理解为项目未做完转让给其他主体继续开发建设经营或已完工项目的转让，但销售、出租商品房就不好理解了。如果是房地产开发企业建设完成了工业用厂房或者仓储用房并进行出租，也属于经营方式，但不属于转让项目，是否就属于出租商品房的行为？

现行法律法规并未禁止房地产开发企业取得工业用地、仓储用地，也未禁止工业用房、仓储用房的销售、出租行为，笔者认为，按照《开发条例》的表述，可以理解为销售出租工业厂房、仓储用房属于销售、出租商品房，工业厂房、仓储用房属于商品房。当然这种理解并未全面考虑其他规范性文件的有关规定，能否这样理解还存疑，还存在一个问题就是该条例系所称的房地产开发经营是否系特指针对商品房项目的开发经营。笔者私以为，从该条例的条文规定来看，并不能得出房地产开发经营系特指商品房的开发经营。

（五）《城市房地产管理法》相关规定

《城市房地产管理法》（法律）第二条规定了房屋、房地产开发、房地产交易的概念，“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁”。《城市房地产管理法》是关于房地产开发的效力最高的法律文件，以上四个规章、司法解释、行政法规的制定依据之一即是该法律。从该法律的规定来看，房地产开发不仅包括居住用地的开发，也包含工业用地、仓储用地等城市规划区内国有土地上的开发；房地产的开发主体也不仅是房地产开发企业，也可以是个人、其他企事业单位等；房屋并不仅指住宅，也包括厂房、仓储用房等建筑物。

总结以上对于现行法律、行政法规、司法解释、部门规章的理解，笔者认为，以上规范性法律文件所调整的商品房相关法律关系，系指由房地产开发企业在依法取得的国有土地上，建设的可以交易的房屋，房屋的建筑性质以及建设房屋的土地规划性质并不影响上述规范性文件的适用。

但商品房并不仅由房地产开发企业建设，也可以由企事业单位、个人等其他主体建设；不仅是房地产开发企业转让给其他人，也可以是已获得房屋所有权的人再行转让。但需要特别注意的是，此类商品房建设、交易并不适用上述文件中行政法规、部门规章、司法解释的调整。

责编/孙亚超  微信号：elesun724