律师每接手一个新案子,都需要做大量的前期准备工作,例如法条检索,案例检索,资料汇编等。这些都是成功代理案件必不可少的基础。
今天夜聊会,和大家分享的是律师如何做法律检索?
无讼观察员/谢昊
杨宁
广东信达律事务所
我入行以来主要从事民商事诉讼业务及土地、房产等不动产的尽职调查、商务谈判、确定交易框架等非诉业务。今天的分享主要针对诉讼案件案前资料检索及尽调工作说几点我的感想。
1、理清问题
我们接触到的当事人大多数是没有经过法律专业的基础、无论从逻辑性、概括能力、表达能力都没有那么好,有的时候当事人讲了半天,等他拿出证据时,发现证据上显示的事实与他讲得不尽相同。作为律师我们需要当事人还原事实真相,不对我们有所隐瞒,我们在此基础上理清事件各方的法律关系,从对委托人有利的角度去还原法律事实。但这个过程本非从A到B那么简单,尤其是对于法律关系比较多的复杂案件更是不能立刻就能抓住重点。如何从纷繁复杂的案件事实中准确把握各方法律关系、争议焦点是作为律师的必修课。
2、穷尽检索
在理清问题的基础上,借助威科先行、北大法宝等法律检索工具检索与问题有关的所有法律法规、司法解释,应尽可能做到穷尽性。
3、关注时效性
在穷尽检索的之上,要关注法律法规规章制度的时效性,避免援引已失效、已废止的规定。
4、注重贴合度
在检索案例时,要注重案例与案件问题的贴合度,比如案件当事人是一家上市公司,其未经董事会或股东大会决议对外提供担保,该担保行为的效力如何,合同是否无效,在检索案例是需要检索“上市公司对外担保效力问题”,案例中担保人应为在沪深交易所上市的“上市公司”。
以上是我在做诉讼案件时的几点体会,比较浅白,望各位前辈及同行,批评斧正。
王洁芃
山东琴岛律师事务所
作为一名实习律师,在刚入职不久的时候,面对各种“稀奇古怪”的案件,时常感觉无从下手。经过一年的摸索,也尝试着探寻出一条适合自己的且较为高效的案件检索方式。由于每个案子都有自己的独特性,所以检索的流程并非是一成不变的,要根据不同的案件情况灵活适用,但大致的检索可分为以下几个步骤:
第一步:理清案件的基本事实
对于案情的把握是有效检索的第一步,如果案件的基本事实把握不准、把握不全面,很可能把整个案件往“歪”路子上带。只有理清案件的基本事实,才能正确把握各主体间的法律关系,进一步固定请求权或者明确抗辩思路。
第二步:寻找法律依据
在理清案件的基本事实之后,就要为请求或者抗辩寻找法律依据,通常我会根据法律关系来进行法律法规的检索。按照先法律、再司法解释、行政法规、地方法规的顺序把相关的规范条例逐一查找并汇总起来。值得注意的是,司法解释和地方法规对于律师而言更加重要,需要仔细研读,对于法条中不理解或者有疑问的地方,可以通过学术期刊网检索相关论文,或者该法条发布时的答记者问,里面会对相关法条的法律适用做详细的阐述。
第三步:案例的检索与使用
案例检索的网站很多,比如说中国裁判文书网、无讼案例、威科先行、北大法宝等,看个人的喜好,选择自己用起来比较顺手的即可。案例的检索及分析是需要投入较多时间的,从案由入手,根据案件的特点归纳出关键词来进行检索,一步步的贴近想要寻找的与案件类似的判决。能够较为准确的归纳出关键词,是一个比较漫长的过程,不能一蹴而就,多练才是。
第四步:形成检索报告
经过上述步骤之后,基本上就可以对案件做到心中有数,将案件的基本事实、检索的相关规定及案例形成报告,把自己通过检索仍不能解决的问题或者存疑的地方,再拿去跟前辈和专家请教,不仅有针对性还能够更深一步的挖掘其中的“奥妙”。
私以为,没有所谓“最优”的案件检索方式,每个人日积月累所养成的检索习惯各不相同,适合自己的才是最好的,不是吗?!
杨超
江苏苏博律师事务所
一、检索之思:法律检索是律师的基本素质
法律检索给年轻律师一条弯道超车的机会。以前年轻律师办案,苦于没有学习的资源,案件入手后不知道采用什么策略。要么找老律师寻求破解之道,要么自己闭门造车,苦思冥想。如此导致的是青年律师的成长周期放缓,容易走很多的弯路。而互联网+法律时代,法律法规、案例、诉讼经验等都可以通过网络检索到,知识的壁垒已经打破,方法论的学习变得尤为重要,法律检索特别是互联网的检索已经成为律师的必备技能。
二、检索之道:法律检索既要有工具,也需要方法
检索的平台很重要,笔者每年都会对自己检索的平台进行总结,兴致勃勃的发给朋友希望他们能够重视,但实际观察下来,却很悲观。确实“听过很多道理,仍然过不好这一生”,工具是死的,人是活的,方法论也许比工具来的更为重要。
(1)主要平台工具的选择(网络平台的)
法条检索:威科先行、北大法宝、法律释义与问答、中国法院网的“法律文库”等
案例检索:裁判文书网、无讼案例、openlaw、caseshare等
法律文章检索:搜狗微信搜索、知网、万方等。
法律文件检索:法天使等。
搜索引擎检索语言检索:“site:“、”filetype:“、”intitle:“、”inurl:“等搜索语法。
(2)灵活运用的方法论
检索的基本思路主要是这几步:首先,明确自己要检索什么,通过目标确立检索思路,然后才选择通过什么途径去检索。其次,培养自己提炼关键词的能力,更快的定位自己的检索目标,当然,对关键词选择的敏感这一能力需要通过多次的检索才能形成。最后,整理检索的资料,形成检索的报告、文件等。
检索的方法不能固化,需要灵活。例如,检索偏门的法律规定,也可以通过案例来查找,有些相关判决中会引用。检索新型案件,可以查新闻报道,有些地方对一些新案件会有报道,难免有法院有了判决、律师有了点评。
三、检索之误:法律检索的误区
(1)对检索结果真实性不进行确认
检索中我们会找到很多资源,但不能因为检索到了就沾沾自喜了,很多时候,结果反而是错误的,所以需要核实检索结果的真实性。至少这几个方面需要进行确认:
确认是不是最终判决。南京星汉花园小区车位归属权案件在朋友圈进行传播,然而最后法院出来澄清一切以二审裁判为准,因为所谓的小区车库判归业主是一审法院的意见,二审法院对该案有了新的处理。我们的检索尽量要找最终判决,对找到的一审的判决书要进行核实。
确认是不是真实的资源。近期,一场法律打假也引起了法律界的广泛讨论。(2016)最高法民终602号中铁建设集团有限公司与邹城市发展投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中,一方提交了最高人民法院颁布的《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)第27条,而经最高法院核实,该文件是不存在的,闹了个大笑话。各种民事规定浩如烟淼,律师在提交时候不能提交虚假的,检索出来的文件,最好能通过权威途径进行核实。
确认是不是司法政策已经变动。部分司法判决具有地方性、政策性,例如经济适用房买卖合同的效力,南京市这方面的裁判思路是有变动的,节点是(2015)宁民终字第2121号判决,按照该判决的裁判思路经济适用房买卖五年内交易是无效的,而2017年3月份后,该政策又被调整了,如果只看到前者的判决而进行当然判断,则必然判断失误。
确认是不是各地有差异性的观点。例如劳动法方面的部分司法观点,各个省份在处理上就有不同,如拿着其他省的意见来适用本地的情况,也会导致结果的误差。
(2)检索只看结果,不看过程
不能以结果为导向,而要揣摩审判者的思维和价值导向。某件行政诉讼中,当事人在不知情的情况下成为了某公司的法定代表人,于是进行行政诉讼,起诉工商行政部门要求撤销变更法定代表人的行政决定。行政诉讼仅对合法性进行审查,如果从这个角度来看,工商局确实没有错,但笔者通过检索,找到了现有的部分成功判决,形成一份检索报告,形成思路为:虽然工商行政部门为形式审查,但如果第三人提交的证据确系伪造,应该予以撤销行政行为。笔者将检索报告提交给了法官,法官在开庭前就仔细看了我的报告,法官虽认可,但表示仍需要审查当事人是否知情,是否真实同意。这个案件的办理虽然提交了有利的检索报告,但笔者仍然需要自我反思,因为过于相信检索结果,缺少对法官的思维和价值考量的把握。
不能只学习结果,也要关注如何得到的结果。检索到自己需要的有利司法观点确实开心,但如果仅仅囿于结果而不看过程,往往也容易败诉,我们检索到的结果需要去吸收消化,不仅要看结果,也要看过程,例如如何进行举证的、如何进行论证的、法官审查什么的点、法官的思路等,这些在相关的判决中都会涉及到。
(3)检索结果的呈现太简单粗暴
检索的资料找到后,不能简单粗暴的提交给受众,要进行换位思考,应该对材料进行适当的整理和归纳,形成检索报告,明确结果,而且提交也需要注意方式方法。例如,在某真实案件代理中,原告律师在庭审中提交了一份指导性案例,不做任何的说明,法官反问,代理律师你的请求权基础是什么,该律师说,与指导性案例一样。法官再次追问:“原告律师你的请求权基础是什么?难道没有指导性案例就不能判案了吗!”这个事情至少告诉我们两个教训:一是不要以检索结果去逼迫法官,法官轻松一句我们不是判例法国家就给你怼回来了,也许客气的说声“提交法庭供法官参考”更适合一点;另外一个需要注意的是,检索结果的合理呈现。丢一堆判例不能证明你多优秀,只能证明你多懒。详细重点的整理好案件的的法律法规、法律检索报告(列明重点),一目了然,条理清晰,然后再提交,这样既可以减少法官的时间,也更容易为受众接受。
四、检索之升华:法律检索之后的整理和总结不能缺少
(1)检索之后是学习总结
张青松律师讲他一开始办案时候,都会把案件涉及到的所有法律条文抄写一遍,这个习惯使得他逐渐加深了对案件法律问题的理解,为以后办理案件打好了基础。举这个例子不是说要鼓励大家去抄写,而是一种对检索结果的吸收学习的心态,以及对检索过程的反思与进步。司法实践除了条条框框的法律,更是一个司法观点与一个司法的集合,有些是不体现的具体的法条中的,需要的是日积月累的吸收与学习。对法律检索技能来说,每一次检索都能看到自己的不足,检索过后,更应该自我反思与经验吸收。
(2)检索之后是知识管理
检索不是结束,而是开始,法律检索之后需要做好知识管理。一方面是资源的整理,对搜集到的法律文本、法律规定,应该进行规范化的文件管理。另一方面是对检索到法律知识、经验等及时进行归纳总结,发散思考,最好能够形成文字性的总结,这样不仅可以加深对问题的思考,而且也可以以点带面全面了解某一方面的知识,为自己的专业化做好知识储备。
下期话题:
作为律师,准备证据目录是庭审准备工作中的“重头戏”。一千个人眼中有一千个哈姆雷特,相信一千个律师也有一千种准备证据目录的方式方法。
你在日常工作中是如何准备证据目录的呢?下一期夜聊会话题“那些你整理过的证据目录”,期待您的分享!
如果你对这个话题感兴趣,欢迎联系无讼阅读小秘书(微信号:wusongyueduxms),或发送至投稿邮箱( tougao@wusongtech.com ) ,和我们分享。
如果你有其他想聊的话题,请在评论区留言,告诉我们吧!