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一、案情简介

经法院审理查明：崔某某经营的运输车队在山东某新型面料公司内部设立。2010年起，崔某某每年与面料公司签订货物运输承揽合同，负责面料公司的货物运送。因与面料公司结算运费需要运输发票，崔某某遂在当地地税局开具运输发票，开票税率为5.8%。

后崔某某得知某物流公司可以低于地税局的税率开具运输发票，遂于2010年6月至2011年3月，陆续在该公司开具票面金额共计为1608270元的运输发票，崔某某向该公司按4.6%税率交纳开票费。崔某某将这些运输发票交于面料公司用于结算运费，面料公司用上述发票抵扣了112578.9元税款（按运费金额的7%扣除率计算进项税额抵扣）。面料公司与沂源某物流公司之间没有实际业务往来。

二、诉讼进程

2014年12月11日，检察院以崔某某涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪向人民法院提起公诉。

原一审法院认为，被告人崔某某在与沂源某物流公司无实际运输业务的情况下，多次让该公司为自己开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款11万余元被非法抵扣，造成税款损失。虽进行了实际经营活动，但让他人为自己或他人虚开用于抵扣税款发票，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪，依法判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；对被告人崔某某非法抵扣税款，依法予以追缴。

原二审法院认为，上诉人崔某某在无真实货物交易的情况下，虚开用于抵扣税款的运输发票，虚开税款数额较大，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。崔某某虽与他人进行了实际运输经营活动，但其与沂源某物流公司无实际运输业务，在此情况下，多次让沂源某物流公司为其开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款被非法抵扣，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。裁定驳回崔某某上诉，维持原判。

经山东省高级人民法院指令再审，青岛市中级人民法院再审认为，被告人崔某某有实际经营活动，仅系找他人代开发票，并用于企业的正常抵扣税款，无证据证明其有骗取税款目的，也无证据证明达到犯罪数额标准，不应认定构成犯罪。青岛市中级人民法院再审据此认定崔某某犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实不清、证据不足，改判被告人崔某某无罪。

三、争议焦点

1. 有实际经营活动，仅找他人为自己如实代开，是否属于刑法意义上的虚开？

2. 虚开类犯罪的认定是否需要行为人具有非法抵扣的故意以及骗取税款的目的？

四、裁判要旨

青岛市中级人民法院再审认为，虚开用于抵扣税款发票是指以骗取抵扣税款为目的，并实施为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为。对虚开用于抵扣税款发票的理解和认定，应当适用《中华人民共和国刑法的有关规定》。根据刑法的具体规定，具有骗取抵扣税款的故意应当是认定此类犯罪的构罪要件之一。

最高人民法院研究室《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研【2015】58号）进一步明确“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’”。

本案中，没有证据证明崔某某有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款的故意，仅以崔某某找其他公司代开发票的行为不能认定其构成此类犯罪。至于检察机关认为崔某某到税率低的公司开具发票的行为可能造成税款流失的问题，该可能流失的税款并非指本案应涉及的抵扣税款，且该数额不大。青岛市中级人民法院再审据此认定崔某某犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实不清、证据不足，改判被告人崔某某无罪。

五、简要评论

应当来说，本案再审改判无罪是完全正确的，裁判理由的说理论证也很充分。但司法实践中大量存在的类似案件却没能得到同案同判的应有待遇。虚开类犯罪案件的法律适用错误问题，应当引起我们反思与关注。

（一）虚开行为的认定问题：“代开”不属于“虚开”

本案中，被告人崔某某并不具有开票权，但在实际经营活动中，又需要用运输发票来结算运费，于是便产生了开票需求。如果崔某某坚持到当地地税局开具运输发票，就不会有涉嫌虚开罪的刑事法律风险。但崔某某为了获得更低的开票税率，开始从存在大量无票收入的某物流公司开票，因此涉嫌虚开犯罪。那么，关键问题是，存在实际经营活动的情况下，找他人为自己如实代开的行为，能不能认定为刑法意义上的“虚开”呢？答案是否定的，理由如下：

 第一，最高院1996年《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》不能作为法律依据。因为根据最高院研究室《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研【2015】58号），该解释中“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应当继续适用。

 第二，根据国家税务总局2014年《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》，以挂靠方式开展经营活动在社会经济生活中普遍存在，如果挂靠方以被挂靠方名义开展实际经营活动，则不属于虚开。虽然本案中被告人崔某某并没有以该物流公司名义开展经营活动，但不能因此就认定崔某某的行为属于刑法意义上的虚开。因为该公告是税务机关从税收管理角度出发进行的规定，其仅仅界定了纳税人的某一行为不属于虚开，并不意味着非此即彼，不能反推不符合该公告三种情形的就是虚开。

第三，根据最高院研究室《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研【2015】58号），如果行为人进行了实际经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的虚开。本案被告人崔某某有实际经营活动，仅系找他人代开发票，并用于企业的正常抵扣税款，应当属于“代开”而非“虚开”。 办案机关应严格区分“代开”与“虚开”两类行为，不宜将“代开”作为“虚开”予以入罪。

（二）虚开犯罪的认定问题：应当具有非法抵扣的故意以及骗取税款的目的

关于虚开犯罪的性质，主要存在行为犯与目的犯之争。持行为犯的观点认为，只要能够认定行为人实施了虚开行为，不管其主观意图是想非法抵扣还是其他，都构成虚开犯罪。

理由主要有两点，一是，根据刑法第205条关于虚开犯罪的罪状表述：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役……”，法条中并未将“以骗取税款为目的”写入，只要实施了虚开行为就可能够罪。

二是，刑法第205条规定的虚开犯罪，位于危害税收征管罪一节，其保护的客体是税收征管秩序，只要实施了虚开行为，就侵害了税收征管秩序，至于行为人有无非法抵扣的故意与骗取税款目的以及有无实际骗取、抵扣税款，并不影响犯罪的认定。笔者认为，上述观点及论证并不能成立。

首先，以法条没有明确规定“以骗取税款为目的”而否定虚开犯罪属于目的犯的逻辑不能成立。比如盗窃罪的法条也没有规定必须具备“以非法占有为目的”，但刑法理论和司法实务都认可盗窃罪是目的犯。“以骗取税款为目的”，性质上属于不成文的构成要件要素。虽然刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述能够确定其是成立犯罪所必须具备的要素。

其次，认为虚开犯罪保护的客体仅是税收征管秩序的观点难以成立。虚开犯罪，属于法定犯，具备行政经济违法性和刑事违法性的双重属性。如果虚开的行为仅仅违反了税收征管秩序，那么其仅仅具有行政经济的违法性，尚不具备刑事违法性，不宜动用刑事惩戒手段。刑法打击的是具有严重社会危害性的犯罪行为，单纯的税收征管秩序还足以支撑起虚开犯罪，还必须具有导致国家税款损失的具体性危险。虚开犯罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款。

再次，根据《刑事审判参考》（2001年第6辑）“芦才兴虚开抵扣税款发票案”的裁判要旨，虚开犯罪的认定必须具备非法抵扣的故意以及骗取税款的目的。行为人虚开可以抵扣税款的发票，如其主观意图不是用于抵扣税款，客观上也没有去抵扣税款，而是为了其他目的去使用虚开的发票，则不能以虚开抵扣税款发票罪定性，如果构成犯罪的，应当结合行为人的犯罪故意和实施的客观行为择定其他罪名定罪处罚。

最后，根据2004年全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述，刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了打击以虚开方式骗取税款的行为。如果虚开行为仅仅是破坏了税收及发票管理秩序，但并未实际危及国家正常的税收活动，也只属一般的行政违法行为，不应该将其上升到刑事犯罪的高度。比如为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开的行为；又比如在货物销售过程中，一般纳税人为扩大销售业绩，虚增货物销售环节，虚开进项发票和销项发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为。

综上，关于虚开犯罪的认定，不能机械地理解和适用法律，只要存在虚开行为就入罪，而应当从是否可能造成国家税款损失的法益保护目的出发，严格区分“代开”与“虚开”两类行为，并严格认定被告人是否具有以骗取税款为目的。对于有实际经营活动，仅系找他人代开发票，并用于企业的正常抵扣税款，无证据证明其有骗取税款目的，也无证据证明达到犯罪数额标准，不应认定构成犯罪。

根据统计数据发现，虚开罪是民营企业家的高发罪名，已然成为悬在民营企业家头上的达摩克里斯之剑。而由于法律适用错误导致此类的冤假错案，不仅侵犯了企业家的合法权益，更是严重影响企业的生产经营，对社会经济发展危害甚巨。

习近平总书记曾经引用过英国哲学家培根的一段话，“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”司法不公对社会公正具有致命破坏作用。

党的十九大前后，党中央、国务院及最高司法机关纷纷发文，多次强调要依法保护企业家尤其是民营企业家合法权益，为企业家营造公平正义的法治环境。

最近，一系列民营企业家涉罪的冤假错案被纠正、被平反，崔某某虚开案再审改判无罪以及物美集团张文中案改判无罪均取得了良好的法律效果与社会效果，既保护了当事人合法权益，也保障了企业的正常生产活动。期待有更多的冤假错案被纠正，更期待以后没有冤假错案！

编辑/董唯唯