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一、引言

财产犯罪被害人能否、如何提起民事诉讼救济权益，一直是刑民交叉司法实践中的重难点问题。对于被告人非法占有、处置被害人财物案件，最高人民法院在《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）中明确[i]，“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

最高人民法院在（2017）最高法民申4094号民事裁定中认为，“在通过刑事追赃、退赔不能弥补李晶（被害人）全部损失的情况下，赋予被害人李晶向人民法院另行提起民事诉讼的权利，有利于最大限度地保护被害人的合法权益，刑事判决与民事判决对于保护被害人的合法权益是相互补充的，并未加重温颜擎等人的赔偿责任，人民法院受理李晶提起的民事诉讼并无不当。”

因此，有人认为这是最高院关于财产犯罪被害人有权提起民事诉讼的最新司法观点而奔走相告[ii]，然在分析检讨后发现，该观点并非最高院最新司法观点，也并非所谓的重大突破和创新，反而最高院在（2017）最高法民申4094号案中的处理方式欠缺法律基础，值得商榷。

“通过刑事追赃、退赔不能弥补被害人全部损失情况下，被害人有另行提起民事诉讼”的司法观点本身不存在问题，但对该观点的适用需建立在对刑民交叉案件处理规则的正确理解之上。笔者现以（2017）最高法民申4094号案所涉案例为引，就财产犯罪被害人民事救济相关问题再行探讨[iii]。

二、案例：

生效刑事判决[iv]认定：2006年11月，邢野、温颜擎、申海霞以签订合作协议的方式骗取被害单位沈阳欣桑达科技有限公司（以下简称欣桑达公司）、被害人李晶人民币943万元。邢野、温颜擎、申海霞分别被判处合同诈骗罪，获刑不等，刑事财产涉财产部分内容为“案发后扣押的赃款、赃物返还被害人，其余赃款、赃物继续追缴。”

在刑事案件审理过程中，温颜擎为取得李晶谅解，与李晶达成赔偿500万元赔偿协议，该协议并未履行，李晶已另案诉讼。司法机关经追赃返还李晶一台奥迪车价值60万元。现李晶以邢野、温颜擎、申海霞为被告，向沈阳中院起诉要求三被告赔偿其经济损失。

沈阳中院（2013）沈中民一初字第11号民事判决认为，“在本案相关刑事裁判没有判令责令被告人退赔其非法占有、处置的财产的情况下，因刑事裁判并未充分赋予被害人的救济途径，李晶的损失经过追缴仍不能弥补全部损失，可以另行提起民事诉讼。且本案邢野、温颜擎、申海霞的犯罪行为直接导致民事行为无效，依法应当承担民事行为无效的法律责任。被害人可以另行提起民事诉讼，请求返还财产赔偿损失，法院应当予以受理和支持。”

并判决“邢野、温颜擎、申海霞于判决生效之日起十日内赔偿李晶财产损失383万元及相应利息（本金按383万元计算，利率按照中国人民银行同类贷款基准利率标准计算，从2006年12月5日起至判决发生法律效力之日止）”。

温颜擎不服提出上诉，辽宁高院作出（2015）辽民一终字第204号民事判决，“恶意串通并以合法形式掩盖非法目的而签订的合同无效，因无效合同而取得的财产应当予以返还。邢野、温颜擎、申海霞以大连桦源名义与欣桑达公司签订《合作协议》，借此骗取欣桑达公司、李晶款项，被定罪判处刑罚后，虽经追缴、退赔，但刑事判决中返还的赃款赃物，以及温颜擎与李晶达成的赔偿协议中的款项尚不足以弥补李晶因该《合同协议》而遭受的损失。

现并无刑事案件被告人被追究刑事责任后可不再承担民事责任的规定，李晶以温颜擎、邢野、沈伟刚、申海霞为被告提起本案诉讼，请求赔偿损失，一审判决参与骗取欣桑达公司、李晶款项的温颜擎、邢野、申海霞赔偿相应的损失及利息，并无不当。”

温颜擎向最高院申请再审，最高院作出（2017）最高法民申4094号民事裁定，亦认为“人民法院受理李晶提起的民事诉讼并无不当”，据此驳回温颜擎再审申请。

三、责令退赔能否阻却被害人民事救济？

退赔是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财务情况下，要求其按照相应的折算价格进行退赔，责令退赔中的赔偿与财产刑，均是执行被执行人的个人财产，两者执行并无实质性性区别，并且与民事赔偿的执行相类似[v]。

对被告人非法占有、处置被害人财产案件应当依法予以追缴或者责令退赔，并排除被害人另行对犯罪人民事诉讼之权利，是《刑法》第六十四条、《刑诉法解释》第一百三十八条、第一百三十九条及最高院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》已构建的规则体系。

其理由在于，责令退赔制度已确立了被告人应退赔财务的全程执行，即司法机关有义务对未执行到位的退赔财产继续执行，如随时发现被执行人有可供执行财产可随时执行，直到执行到位，如受理被害人另行提起民事诉讼，会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。[vi]但也有观点认为，该《批复》并未经最高院审委会讨论，未使用法释号，值得商榷。[vii]

事实上，刑事案件责令退赔与被害人民事救济并不冲突，正如最高院所认为的那样，“刑事判决与民事判决对于保护被害人的合法权益是相互补充的”。但刑事责令退赔与民事救济具有各自功能和价值，刑事不能全部覆盖民事，民事也不能取代或推翻刑事，责令退赔所阻却的只是被害人对犯罪人另行提起返还被非法占有、处置财产之诉权。

因此，刑事责令退赔并未完全阻却被害人民事救济路径，赋予被害人一定条件下的民事救济权利，更有利于弥补退赔制度的不足和保护被害人利益。但赋予被害人民事救济权利，并不意味着被害人可滥用诉权。笔者认为，在刑事裁判判处责令退赔的情况下，被害人不能对犯罪人提起民事诉讼，但可对犯罪人以外的其他有过错的民事主体提起民事诉讼。

四、被害人有权对除犯罪人之外的过错主体提起民事诉讼：

早在1990年，最高人民法院再给湖南高院的《关于广东省连县工贸总公司诉怀化市工商银行侵权一案的复函》（[89]民他字第44号）中就明确，“广东省连县工贸总公司的预付货款被骗，在诈骗犯杨爱秀受刑事处罚并追回部分赃款后，该公司对造成货款被骗负有直接责任的湖南省怀化市农业银行榆树信用社和怀化市工商银行，均有权提起民事诉讼，并要求其承担相应的民事责任。”

据此确立了在刑事追缴不能弥补被害人损失情况下，被害人有权对有过错的主体提起民事诉讼以救济其权益的规则，为财产犯罪被害人提起民事侵权赔偿诉讼提供了一个新的、更佳的解决办法，值得肯定和赞扬。但也有学者认为，这还不是解决这一问题的完备的、妥善的办法，“这一办法还只限于在刑事法律关系与民事法律关系部分竞合的场合，且只对犯罪人以外的其他共同侵权人提起侵权之诉，但是，它毕竟指出了正确解决问题的方向”[[viii]]。

对造成被害人财产损失负有过错责任的除犯罪人之外的民事主体提起民事侵权诉讼，与最高院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》产并不冲突，更与刑事犯罪不属于同一法律事实。在追缴、退赔不能弥补被害人损失情况下，被害人另行提起民事诉讼救济其权利，更有利于维护其权益。

如合同诈骗案之担保人，可能其主观并不具有非法占有目的，但其担保行为客观上加持了行为人犯罪行为，增加了被害人陷入错误认识的可能性。在经济合同因为构成犯罪而可能无效情况下，担保人民事责任并不能因此免除。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条第二款即规定，“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”

因此，被害人有权对除犯罪人之外的其他主体提起民事诉讼，典型的如单位员工利用职务身份实施诈骗等犯罪，尽管刑事判决认定犯罪行为属个人行为，但被害人仍可对有过错的单位提起民事侵权诉讼。

如浙江高院在（2015）浙民终字第22号案中认为，“高喜乐的行为虽非职务行为，但其是利用了银行经理的身份和职务上的便利，以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将客户资金用于非法拆借，从而实施了犯罪行为。由于中信银行柳市支行内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，对员工的业务监管也存在严重缺失，从而给员工实施犯罪以可乘之机，也加大了被害人对犯罪分子错误信任的可能性”，据此判令单位承担过错责任。

五、刑事裁判未判决退赔应通过审判监督程序纠正：

三级法院之所以受理民事诉讼，理由在于“在本案相关刑事裁判没有判令责令被告人退赔其非法占有、处置的财产的情况下，因刑事裁判并未充分赋予被害人的救济途径，李晶的损失经过追缴仍不能弥补全部损失，可以另行提起民事诉讼。”“但刑事判决主文并未写明追缴或者责令退赔的具体内容，亦未明确刑事判决前是否存在已经发还被害人财产的问题，李晶通过刑事判决追缴或者退赔的数额不明确、不具体”。

尽管该理由有利于实现个案正义，但笔者认为该处理方式值得商榷，退赔是法定程序，刑事裁判未判令责令被告人退赔属于刑事裁判重大错误，应当通过审判监督程序纠正并执行。该案刑事裁判未判决退赔尽管非被害人之过，但也不应成为被害人可另行提起民事诉讼之理由。

合同诈骗案件属于典型的被告人非法占有、处置被害人财物案件，根据《刑法》第六十四条及《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，人民法院应当在刑事裁判中依职权判决责令退赔，如未判决退赔，则属于刑事裁判的重大错误。

而该案刑事裁判主文为“案发后扣押的赃款、赃物返还被害人，其余赃款、赃物继续追缴”，追缴内容确实不明确、不具体，不具有执行可能性，有违《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条中的“刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体”，且未判令“责令退赔”，遗漏重要内容。

刑事裁判的错误，不仅体现在定罪量刑上，涉案财产处理也是刑事裁判的重要组成部分。对于确有错误的刑事裁判，应当通过审判监督程序纠正，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定，“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理”。

因此，在生效刑事裁判未判决责令退赔的情况下，被害人通过执行异议或审判监督程序处理为宜。

六、（2017）最高法民申4094号案处理意见值得商榷：

辽宁高院二审已认定，“责令退赔的财产不一定仅限于违法所得，当犯罪分子非法处置了被害人的财物时，返还或是追缴原物已不可能，当然是责令犯罪分子用自己的合法财产退赔。最后，追缴与责令退赔在对刑事被害人权利救济上是相辅相成的，目的在于保护被害人合法利益不受损害。”

尽管被害人李晶对犯罪人邢野、温颜擎、申海霞所提财产损害赔偿诉主张利息诉求，超出了刑事裁判“责令退赔”范围，但利息作为本金之法定孳息，该请求实质仍然是“责令退赔”。刑事责令退赔之“赔”与民事侵权“赔偿损失”及合同无效之“赔偿损失”之“赔”含义相同。

刑事责任要求犯罪人不能因其行为而获益，被害人同样也不能通过犯罪行为获利，在共同犯罪中不存在各刑事被告人退赔比例划分，各被告人退赔义务实质属于连带责任。在该案中，上诉人及再审申请人温颜擎名下可能有资产可供执行，邢野、申海名下可能并无资产可供执行，倘若刑事裁判依法判决责令三被告退赔，完全可以在执行程序中对温颜擎名下资产处置，以救济被害人李晶权益。

三级法院均认为，被害人另行提起民事诉讼的前提，是通过刑事追缴及责令退赔仍不能弥补被害人损失。既然该案因刑事裁判错误未判决责令退赔，而导致“退赔”并未执行，既未执行退赔，又如何得出退赔后仍不能弥补其损失之结论？

为实现个案正义而突破已建立的刑事裁判涉财产部分处理规则的勇气值得钦佩，但在对刑事裁判通过审判监督程序完全能够纠正错误、弥补被害人损失情况下，采取这种方式处理，有因小失大之嫌。

既然错误的刑事裁判已进入司法审查视野，三级法院均不应视而不见，而应直面错误，依法纠错。实务界更不应被最高院该不具有代表性的观点误导，应立足法律规定，正确理解财产犯罪被害人诉权的行使及限制。