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本文是对本书第四编证据所做读书笔记。

四、证据书中要点

共13章，包括的内容为：重要思想；证明关联性；开门规则；让证据进入法庭；换种方式让证据可采；品格证据和弹劾；品格证据与行为；传闻证据规则概要；传闻证据规则的克利夫兰例外；业务记录；主观心理状态；运用庭前附誓陈述的九种方式；被忽视的证据规则。

（一）重要思想

所有这些内容——这些重要思想——都不是绝对的。没有哪一个思想能适用于任何情形。证据法的这些重要思想时隐时现，有时候在意想不到的地方露出头来。它们似乎正好交替出现，因为它们互相之间存在冲突。

1、我们并不想知道所有的真相

证据法只不过是构筑审判的几个机械性原则，其实这也可以算作是第一个重要思想。我们会放弃非常可靠的证据，因为有些目标比让法官或者陪审团知道所有的事实这一目标更重要。

（1）拒绝作证权就是很好的例证。律师和委托人之间的秘密应当得到特殊对待，但不是绝对的，如果委托人说的话不是对已经实施行为的承认，而是对他计划实施行为的陈述，那么陈述就不享有拒绝作证权了。拒绝作证权存在的真正原因在于它带来的间接收益，这个委托人的秘密已经说给律师听了，我们没有必要因为想要鼓励他说出这些秘密而特别对待这些秘密，相反，我们为了让这个委托人的秘密受到特殊对待，可以鼓励下一个委托人对他的律师敞开心扉。

（2）商业秘密和后期补救措施也是很好的例子。公众可以通过商业秘密获利，因此要保护它们不被公之于众，但是如果不让它们成为证据会导致欺诈或者其他不公的时候，它们就不再受到保护了。

（3）强奸案保护原则稍有不同，交叉询问强奸案被害人的性经历，其后果是许多其他被害人会不愿意报案或者不愿意出庭作证。因此，我们希望通过严格限制此类交叉询问以鼓励被害人挺身而出。

（4）另一个例子是非法搜查和扣押，非法搜查和扣押的证据不可采——不是因为它们被污染了，而是因为我们想要阻止非法搜查和扣押。

2、我们评判行为——不评判个人。首先判断有罪是一件非常庄严的事情，人们很容易过于重视品格（或其他犯罪行为）的证据。其次，存在法官或陪审团不当使用品格证据的风险，判定被告人有罪不是因为他被证明有罪，而是因为他是坏人。但法律允许刑事案件中的被告人使用品格证据进行辩护。

3、不是三环马戏团。指可供三套节目同时演出的大型马戏团，在证人作证前攻击其可信度是不合适的，证人作证后在其可信度没有遭到攻击的情况下就证明其可信度也是不恰当的，意思很简单，为什么要拿一件也许根本就不会发生的事情来做文章呢？对交叉询问者来说一些无伤大雅的事情也许不值得花时间来单独证明。

4、传唤真正的证人。要求询问真正证人的规则不仅是传闻证据规则产生的原因之一，而且在传闻证据规则的例外情形中起着重要作用。此前的证言、不利的陈述以及关于个人经历、家庭经历的陈述也是一样的情形。除非真正的证人无法出庭作证，否则它们是不可采的。证人对其作证的事情是要亲身经历的。当真正的证人是书面材料的时候，最佳证据规则要求，应当先出示原始证据或者解释原始证据的下落，然后才能出示传来证据以证明原始证据的内容。

5、审判的竞赛理论。有些证据规则实际上体现的是公平竞争观念，这种观念是对抗式诉讼的原则。被告人用他的品格进行辩护时，就为交叉询问具体行为实例和传唤证人证明其品行不端开启了大门。审判的竞赛理论虽然保证了公平竞争的权利，但是它没有要求绝对公平——仅仅要求基本公平。

6、看住律师

（1）提示性的直接询问不大妥当，因为我们不希望律师告诉证人应该怎么说。

（2）为诉讼而准备的业务记录不可采。

（3）非专家证人在为诉讼做准备时掌握了辨别笔迹的技能，他的意见不可采。

（4）谨慎对待为诉讼而进行的角色扮演和实验。其条件在“每个实质方面”都必须完全一致。实际情况是，法庭很担心人们可能会给当事人的辩论披上科学的外衣。

7、如果法官想知道这份证据，那它就具有可采性。无论法律规则怎么规定，只要法官真的对某个特定证据感兴趣，那么它就具有可采性。

（二）证明关联性

1、关联性的作用。关联性的正确位置：关联性实际上是间接证据的规则，虽然所有的证据都必须具备关联性才能被采纳，可是争议事实的直接证据从来不会存在关联性问题。间接证据提出了两个必须回答的问题：这个证据证明什么？它是如何证明的？用卡车司机的不良驾驶记录来证明司机存在过失时，该证据不会被采纳。如果用这份记录来证明司机的雇主存在过失，他不应该让这个司机驾驶卡车，那么这份记录可以在法庭上使用。

2、关联性的实质。法律规定间接证据必须能够在某方面推进对问题的调查，才能具有可采性。因为关联性指的是，对争议问题调查的推进，关联性中包含着重要性。关联性规则的实质在于，法庭必须权衡证据的证明价值和妨碍其可采性的因素。这就是著名的关联性平衡。妨碍因素必须超出证明价值才能阻止证据进入法庭。

3、问题在于偏见。法官们和律师们提到关联性平衡的时候，他们通常指的是，你如何在推进调查的可能性与不公正危害的可能性之间进行权衡。你的做法应该是，庭审开始之前就提出庭前动议，那么，如果律师违反庭前指令，法官极有可能会批准审判无效的申请。如果法官拒绝给出指令，那么原告至少知道开庭时他将要面对的问题是什么。提出庭前动议的目的，就和庭审时提出异议一样，在于某些证据具有很大的危害性，以至于陪审团一旦听到它就无法挽救了。庭前动议特别适合陪审团容易不当使用的证据。可预测性非常可贵，虽然你必须知道怎样去说服法官某种危害是不公正的，但是，不到万不得已，还是尽量不要这么做。

（三）开门规则

我们允许他们提供良好品格的证据来证明他们不会犯所指控的罪。但是代价是高昂的，并且一眼就能看到它高昂的代价。被告人提出自己的品格情况之后，控诉方就可以向品格证人交叉询问被告人的犯罪记录。此外，控诉方还可以传唤自己的品格证人出庭作证，说明被告人的品格问题。换句话说，证据开了门。

（四）让证据进入法庭

知道怎么让证据被采纳是需要培养的众多重要的技能之一。对于法官来说，关于证据可采性的精彩论证与其他任何一种具有说服力的论证拥有同样的因素。你必须有一个可靠的信息来源——这就是你自己；一个可信的故事——证明存在正确可采性事实基础的可信的事实；还有一些错误需要纠正——证明把这个证据排除在法庭之外是不公平的（如果你反对采纳它，那么就证明让证据进入法庭为何不公平）。除此之外，如果你所说的话能够让法官直观地明白这个证据将如何影响裁判，那么对你就会有所帮助。

1、让证据在开庭前被采纳。在法官议事室里坐着讨论证据比你出庭站在法庭上评议证据要容易。第一，没有像法庭上那样的表演压力——对法官和律师们来说都没有。你可以更自在地谈论证据，法官也可以像你一样更自如地提出问题并且说明他/她的观点。在论证时最有价值的事情之一便是知道你试图说服的那个人在顾虑什么。第二，审前阶段让证据被采纳的证明责任实际上是倒置的。在审前阶段讨论采纳证据的问题时，常用的繁文缛节会被撇在一边，而在开庭过程中，你必须做好循规蹈矩的准备。

2、使用检查清单。第一，检查清单能帮你避免麻烦。第二，你照着记录本来确立事实基础的时候，会产生一个良好的印象。有说服力的论证的首要因素是有一个可靠的信息来源，你使用检查清单的时候，就表达了你既仔细又能干的信息。第三，检查清单可以把大家等待你思考的空闲时间缩减到最短。第四，检查清单会给法官提供正确的法律框架。当你把证据规则的各个要素掌握在手中的时候，你的对手却在信口开河，你就占了优势。你甚至可以把检查清单呈给法官（尤其是这上面写有实际规则和可采性事实基础的各要素时）。

3、向法官论证而不是争论。无论出于什么原因，律师不是向法官论证而是开始和法官争论时，他们之间的人际关系就变得很有意思了，法官就会开始反驳，和法官争论就会迫使他/她站在你的对立面。这就让对方的观点成为法官的观点——而人们赞同自己的观点。换句话说，这就意味着在这一点上你输了。

4、能够赞成法官的时候就赞成他。这不是让你去迎合、奉承、谄媚，也不是让你嘟囔着讨好法官。它的意思是，你从某个有意义的与法官观点相契合的问题开始谈，那么你试图说服的这个人倾听你说话内容的可能性就会更大。这时候也不容易，有些法官很难对付而且固执已见，所以要找到一个共同点来开场还真要费些功夫。但是总是有共同点的，你的优势在于能够在进入法庭之前研究这个你要说服的人。肯定并尊重别人的价值观及想法可以让你变得通情道理，同时最终也使你的观点更容易被接受。

5、用描述性语言让你的想法变得生动起来。看看惯用的证据用于在你想要说服别人的时候是多么无力。语言描述很重要，因为大脑的70%都用来理解视觉形象，值得你尽可能去利用大脑的这个部分，有个名叫戈登·鲍尔斯的研究者做了一系列测试，它们告诉人们要尽力把自己阅读的内容形象化，这可以使他们的理解力和记忆力提高将近50%。

6、偏见有利于可采性。如果你的证据具有关联性，它就可以被采纳，除非它带来不公平偏见的风险“大幅超出”其证明价值。你需要提醒法官，竞赛环境特意设置为不平衡的，但是要在合适的时间说出来——通常是在对方提到“不公平的偏见”之后。

7、记住有限可采性。采纳一份证据是为了证明某个事实，但它不会证明其他事实，采纳一份证据是为了反驳一方当事人，但它不会反驳另一方，这些事证据法中随处可见的情形。

8、证明观点时使用简短便签。向法官传递一份长达20页的陈辩书是对他的一种打击，所传达的意思是：“我知道你现在不可能去看。你从陈辩书的长度能够看出来，这是一个难点，但依据我所提供的两种方案就可以轻松解决。我如此出色地完成了我的家庭作业，请奖励我吧。”给法官的陈辩书只包含一个段落，其中引用一个可适用于本案的判例，它的意思是：“这就是正确的裁决方式”。

9、做记录。第一，它显示你在办案时对细节的把握能力，这会使得法官不敢去敷衍你。第二，即使你不说，这也会提醒法官，还有一个上诉法院的存在。第三，这给法官一个推翻他自己裁定，而仍然不会颜面尽失的机会。记住，和其他人一样，颜面对于法官来说也很重要。

（五）换种方式让证据可采

一份证据如果真的对于清楚了解双方当事人之间发生的事情有重要作用时——以至于没有这个证据，案子看起来就完全是另外一回事了——它通常是具有可采性的。如果让证据可采的最明显的途径被切断了，通常还会有其他途径可以使它可采，但是，找到一个合适的方式，让你的委托人一方的论据被采纳为证据，这不是法官的任务——这事需要有你来做。

一份文书作为业务记录不具有可采性时，它仍可以被采纳为：过去记录的回忆；自认；违背自我利益的陈述；此前矛盾的陈述；通知证明；或者甚至是用它来唤起证人的记忆。

（六）品格证据和弹劾

品格证据很重要，可信度，许多证据规则背后的主要因素，几乎是每一个案件的争点。因为品格证据影响到案件的输赢。

（七）品格证据与行为

1、如果证据只能被采纳来做某种特定的用途，那么它就只能用来证明这个，不管陪审团有没有听懂有限可采性的指示。如果你不要求进行有限可采性指示，那么这份证据就可以用来证明一切它在逻辑上可以证明的事情。第一，如果证据被采纳而且没有限制，那么对方可以作出完全不正当的论证。第二，假设几乎没有其他证据能够证明司机当时开得太快，那么就是在这个案子中，没能把证据限制在合理的范围内使用，这会让对方接近陪审团，要不然你就有权得到指令判决了。

2、品格确实能够证明行为，所以我们允许刑事案件被告人把自己的自己的品格提出来，进行考察。她可以传唤证明她名声不错（或者对她评价不错）的证人出庭作证。这条规则背后的理念在于，好人不会干坏事。然后，被告人一旦为品格证据打开了门，控诉方就可以作出回应。首先，他们可以交叉询问品格证人，指出被告人的某些具体行为不符合所说的优良品格。接着，他们可以传唤自己的品格证人出庭证明被告人的名声不好（或者对她的印象不好）。但是因为堵住太大，风险太高，所以品格上的博弈只能由被告人拉开序幕。

3、至少有两种情形，可以让我们采纳过去的行为来证明当时到底发生了什么事情。第一种情形是习惯和惯例规则，《联邦证据规则》第406条规定：个人习惯或单位惯例的证据，无论是否得到补强，也无论是否存在目击证人，在证明个人或单位在特定情况下的行为符合习惯或惯例时，都具有关联性。因为习惯是具体的，因而比概括的品格特性更有价值，正是这个原因，几乎所有的司法辖区都认可习惯和惯例规则。第二种通常是具有可采性的品格证据是行为的持续过程。此时关键在于某一行为是持续进行着的，而不是停止后再开始。

（八）传闻证据规则概要

庭外陈述，提交它是为了证明其内容真实性，然后，无论我们喜不喜欢，我们只需要记住自认、此前一致的或矛盾的陈述以及此前的身份辨认，都被《联邦证据规则》称为非传闻证据。主要包括自认、违背自身利益的陈述、临终陈述、惊骇表达、当前感受的表达、身体状况、主观心理状态、瓷碗的证词、此前的身份辨认、过去记录的回忆、业务记录、学术文献。

（九）传闻证据规则的克利夫兰例外

优秀的初审律师知道知识就是力量，只要作出正确的论证，他们有时也能够战胜黑暗。下面是证据方面的一些典型错误。

1、文件内容不言自明。文件内容不言自明是对最佳证据规则的误解，该规则禁止使用传来证据证明文件的内容，除非已经解释了原始文件的下落。如果解释了原始文件的下落，就应该适用《联邦证据规则》第106条中的完整性规则，允许证人宣读文件。

2、这不是最佳证据。判断的标准不在于信息是否存在于文件里面，而是在于信息是否来自于文件。在我们所假设的案例中，有没有气象记录的存在都没有关系，只要证人根据自己掌握的信息来作证——而不是因为看了气象记录——那么就不会违反最佳证据规则。

3、反对，法官大人，这不是对问题的回答。答非所问的异议只能由提出问题的一方退出来，不是对方。如果对方知道自己在做什么，那么你不应该仅仅因为证人对对方问题的回答是答非所问而提出异议，因为法官会犯错误，按你的要求作出裁决，而你一定不想冒这个险。

4、法官大人，这不是用来证明真实性的。庭外陈述必须与案件的某个争点具有关联性时，才能够作为非传闻证据或者作为传闻证据规则的例外情形将它采纳。

5、但是法官大人，这是为了证明其意图。如果证据仅仅只能证明被告人是个坏人，很可能犯罪，那么这份证据就不具有可采性。不过，包含了许多例外。它们都适用一条普遍规则，如果被指控罪名以外的其他犯罪或者违法行为——除了证明被告人是个坏人以外——还能证明其他问题，那么它就具有可采性。

6、传闻证据规则的克利夫兰例外。当着被告人的面所说的任何话都具有可采性。

（十）业务记录

1、法律规定。如果满足一下条件，业务记录就可以作为传闻证据规则的例外情形而具有可采性。具备一下几个要素：任何形式的关于行为、事件、状况、意见或诊断的记录。在事件发生时或随后不久制作。由知道该事件的人或者根据他所传递的信息制作。在定期进行的业务活动的过程中持续记录。制作这份记录是该业务活动的常规做法。除消息来源、准备方法或准备情况表明其缺乏真实性的情形以外，具有可采性。可采性事实基础的所有要件都可以由保管人或其他合格证人、其他适当证明所证实。

2、事实基础的要件

（1）虽然所有的司法辖区以前都采纳业务记录中实际观察的内容，仍然有很多州排除了其中解释性的内容，鼻尖意见和诊断，可是还有一些州依据意见和诊断是不是“患者或对治疗行为中容易观察到的状况”来决定是否将它采纳为证据。

（2）在业务链中必须有人对所记录的内容掌握一手信息。

（3）业务记录必须是在定期进行的业活动的过程中继续记录的。

（4）制作记录必须是该业务活动的常规做法。

（5）具备正确的可采性事实基础的业务记录就具有可采性，“但消息来源、准备方法或准备情况表明其缺乏真实性的，不在此范围之内”。

（6）可采性事实基础的所有要件可以通过保管人、其他合法众人或其他适当证明书来证实。

3、确立要件

（十一）主观心理状态

主观心理状态不是证据学专家们创造出来给律师们制造混乱的，这个问题来自于实体法。意图是法律中比较人性化的方面之一，人们本能地认为它很重要。

1、主要主观心理状态是主诉或者答辩/辩护中的一个要件，那么证明主观心理状态的间接证据具有可采性。

2、只要某人的主观心理状态存在争议，就可以用他说过的话来证明他当时的主观心理状态。

3、主观心理状态在证明某人做了他说过要做的事情时，具有可采性。

4、主观心理状态证据用来证明陈述人此后的行为时，在时间上可以向前展望，但是在证明任何人的行为时，在时间上不得向后回顾。

（十二）运用庭前附誓陈述的九种方式

当庭证词；自认；使用此前矛盾的陈述弹劾证人；唤起记忆；引导证人；过去记录的回忆；选择性记忆的矫正；把甫洛夫式弹劾；专家证词的依据

（十三）被忽视的证据规则

1、文件。我们不是精简到刚刚能完成证明案件的文件，而是只剔除那些与案件完全没有关联的文件。

2、关联性。只有等对方确立证据的关联性之后，你才需要考虑关联性和不公正偏见风险之间的权衡问题。

3、学术文献。有两种方法可以确立论文的权威性——通过另一个专家证词来证明，或者甚至通过司法认知来确立。这样一来，证人就很难逃避就该领域内重要论文提出的交叉询问。还可以在直接询问中使用学术论文来补强证人的证词。

4、简便方法。首先，你无须在证据被采纳之前确立完整的可采性事实基础。你可以答应随后再补上，而法官也可以现在就选择采纳这份证据。其次，它可以使你按照你需要的方式来传唤证人，而不是按照错综复杂的证据可采性事实基础的要求来做。再次，答应

5、学习证据规则。有一条精通证据规则的捷径：阅读每晚2—3分钟，每次一条，每天一次。半年之后，走过这条路的人就会成为证据规则的主人。

责编/孙亚超  微信号：elesun724