文/叶桂芝 国元证券股份有限公司

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一、汇票非典型担保方式

实践中出现这么一种做法：债务人或第三人将所持的汇票通过背书转让给债权人，若期满债务人不清偿债务，则债权人可以获得兑现汇票所得款项；若期满债务人按照约定清偿债务，则债权人再将汇票背书转回原背书人（即原持票的债务人或第三人）。债权债务双方希望通过这种方式，让汇票发挥担保作用。

笔者分析认为，这种方式涉及的主要法律问题有：1.若债务人本身是汇票持有人，则背书转让是否构成了对债务的清偿；2.若债务人之外的第三人是持票人，则转让人和受让人之间没有基础交易也没有债权债务关系，是否违反《票据法》第十条的规定。

首先，既然债权人和债务人的目的是用汇票作为债权的担保，那么这种转让必然不可能是为了清偿债务。为了避免出现歧义，笔者建议实务中双方应当对转让票据的目的或原因作出约定，明确背书转让不构成对债务的清偿。那么，转让的依据和对价是什么就很重要了，也就是上述的第2个问题。

其次，《票据法》第十条虽然规定票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价。但《票据法》第十一条也规定，因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。

因此，从法律形式上看，此种背书转让的依据应该是持票人将汇票赠与债权人。根据物权法和合同法等相关规定，汇票背书转让给债权人则赠与的财产权利转移了。若债务人期满不清偿债务，债权人可获得兑现汇票所得款项。若债务人期满如约清偿债务，则债权人再将汇票转回给原持票人。这种方式可以视为让与担保，即债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人，于债务清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人就该担保物受偿之非典型担保方式。让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保；第三，让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。（见马家强《人民法院对“让与担保”效力的认定规则》）但我国法律法规并未明文规定这种担保制度，对其效力的认定也存在不同观点和做法。在实际操作中交易双方应当在合同中对于汇票转让与回转做出约定，避免发生纠纷时因案由选择等原因耽误时间，并且不宜将这种担保方式当做首选。

二、汇票质押担保的典型方式

以上介绍的是一种新颖的票据担保方式，下面梳理下汇票质押担保的典型做法。

（一）汇票可以设定质押。

对此《中华人民共和国担保法（1995）》（以下简称《担保法》）和《中华人民共和国票据法（2004）》（以下简称《票据法》）都有规定。

1.《担保法》第七十六条规定，以汇票出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

2.《票据法》第三十五条要求，质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。

（二）背书记载“质押”字样是汇票质押生效要件还是对抗要件

1.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（2000）》（以下简称《担保法解释》）第九十八条规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。结合《担保法》的规定，可见，《担保法解释》认为未背书记载“质押”字样的票据质押不得对抗善意第三人。

2.《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（2008）（以下简称《票据纠纷规定》）第五十五条规定，依照《票据法》第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。可见，《票据法纠纷规定》将背书记载“质押”字样作为票据质押的生效要件。

有文章和判决指出，《担保法解释》在《票据纠纷规定》之后发布，参照新法优于旧法的原则，应该适用《担保法》及《担保法解释》的规定，背书记载“质押”字样不作为票据质押的生效要件。个人认为，这种观点有以下几个误区：其一，简单地按照新法优于旧法的原则选择适用的司法解释，不够严谨；其二，结合物权法的规定，《担保法》第七十六规定质押合同自权利凭证交付之日起生效，但质押合同生效并不代表质权已经设立；其三，担保法司法解释只是规定未背书记载“质押”字样的票据质押不得对抗第三人，而非明确未背书记载“质押”字样的票据具备票据质押效力；其四，最高人民法院于2008年对《票据纠纷规定》重新调整并发布，但并未对相关内容作出调整。此可以反映出最高人民法院对这一问题的态度。因此，个人认为按照《票据法》和《票据纠纷规定》的严格要求进行票据质押，一方面是符合法律法规要求的；另一方面基于票据的无因性考虑，严格规范票据行为的形式有利于保护票据当事人的交易安全。毕竟，正是票据的无因性、要式性、文义性的特点，决定了票据能够独立于基础关系运行，从而实现票据的价值。

（三）质押汇票可否再质押或者转让。

这一点，《票据法》和《担保法》都没有规定，而《担保法解释》和《票据纠纷规定》都认为质押票据再质押或者转让的，行为无效。

《担保法解释》第一百零一条规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。《票据纠纷规定》第四十七条规定，因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提起诉讼的，人民法院应当认定背书行为无效。另外《票据纠纷规定》还确认以下质押行为无效或者对前手的追索权受限：

（1）贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款的，人民法院应当认定质押行为无效；

（2）出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。

（3）背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。

（四）债务履行期限与汇票付款期限不一致的处理。

对此，《票据法》和《票据纠纷规定》都没有涉及，《担保法》和《担保法解释》的规定如下：

《担保法》第七十七条规定，以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。也就是说，如果汇票承兑期早于债务履行期，质权人可以在承兑期限内要求承兑人按照汇票载明的时间付款，但所得款项不一定可以直接用于清偿债务，还要与出质人协商。

《担保解释》第一百零二条规定，以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。也就是说，如果汇票承兑期晚于债务履行期且债务人于债务履行期届满未清偿债务的，质权人必须等到承兑期才能要求承兑人按照汇票付款。

综上所述，在当前的立法和司法环境下，汇票担保依据法律法规要求采取典型的方式更为稳妥。但是不排除在风险可控的情况下，交易当事人采取更为灵活的非典型担保方式。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724