文/王童 王帮荣 重庆昂科律师事务所
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三、案例思考--实际施工人工程款请求权的定性
（一）实际施工人的工程款请求权是法定权利
关于实际施工人向发包人主张工程价款请求权的性质，《建设工程施工合同司法解释》没有明确规定，在实务界及学术界都存在极大争议，而对于该项权利性质的认定，又直接影响对工程价款归属的判定。尤其在转包人或非法分包人破产程序中，工程价款如果归属转包人或非法分包人，应作为破产财产向全体债权人进行分配，实际施工人只能申报债权按比例进行清偿；如果归属实际施工人，实际施工人可以全额实现债权。
（二）破产程序中实际施工人工程价款请求权如认定为代位权，则实际施工人的权利无法实现。
如上图所示，普通民事案件中，当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致使其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，次债务人将直接向债权人承担偿还责任，从而使债权得以实现。
但是，在债务人破产程序中，如果次债务人代替债务人直接向债权人承担偿还责任，则无异于在破产程序启动后，债务人以其财产对个别债权人进行了债务清偿，这与债权公平清偿的基本原理相悖，也违反了企业破产法第十六条的立法。因此次债务人不能直接向债权人清偿，而只能向债务人承担偿还责任。
如果将实际施工人向发包人主张工程价款的权利认定为债权人的代位权，转包人进人破产程序后，实际施工人将无法向发包人主张权利，只能向管理人申报债权，按债权比例受偿。该结论不仅与破产法的立法目的以及和谐稳定的社会要求不符，亦与最高人民法院制定《建设工程施工合同司法解释》的初衷相悖。
值得注意的是：最高法院2017年7月发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的解释》即司法解释二的征求意见稿，其中第二十四条中对于实际施工人的权利定位有定义为代位权的考虑，这就有可能在以后破产审判中给实际施工人带来权利保护的障碍。
（三）实际施工人事实上属于善意的第三人。
在判断财产归属时总会强调需要保护善意第三人的利益，会以实际施工人与建筑企业的约定属于其内部约定为由声称无权对抗第三人。针对申报破产债权的债权人与破产企业而言实际施工人事实上也属于第三人，而且明显属于善意的第三人。更何况，保护善意债权人这些第三人的前提，应该是债权人与建筑公司在债权债务发生时是否存在对此的信赖，也就是说，如果没有这些施工工程，这些债权人就不可能与建筑企业进行交易而产生债权债务关系。更何况，正如以上所讲到的，依照《破产法》司法解释（二）的第二条规定，其中就已规定了一项“基于其他法律关系”，而实际施工人与破产建筑企业应就是“其他法律关系”的范畴。
（四）破产财产应限于破产企业实质上的财产，而非形式上。
破产程序中，如有证据能够证明实际上并非破产企业的财产，即便其表面上被该破产企业占有或以其名义领取或登记在其名下，但仍不应将该财产无条件的列为该企业的破产财产而将其进行分配。这是判断破产财产的基本理念。《企业破产法》司法解释（二）第2条第一项作出了以下明确规定：即债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产的财产不应认定为债务人财产。最高法院审判委员会在2002年7月18日第1232次会议通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）的第71条第六项也明确了“债务人尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。”
这些关于破产财产范围的规定与人民法院在执行过程中确认被执行人的财产时的理念和思路完全一致，例如最高院在《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”也就是说，即便在法律上该财产虽然名义上登记在被执行人名下，但并不必然就认定系该被执行人的财产而被列入被执行财产范围。在对不动产类型的特殊财产的权属认定上都可以让“客观事实”来突破“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的登记制度，其他类型财产就更无障碍而理应如此。
由此可见，判断破产企业的财产应当尊重客观事实，确实考虑实际上的权利人，而不能仅依据其表面来进行简单判断和处理。
（五）实际施工人工程款不列为破产财产的做法更符合情理。
实际施工人工程款中大部分往往包括农民工的工资，如将此工程款列为破产财产，事实上就等同于将农民工工资这一部分列入破产财产，又势必会产生新的无法解决的社会矛盾。依照《企业破产法》的规定，工资报酬在破产过程中原本是应当予以优先受偿，如此拿进又拿出就显得毫无意义。所以，仅从这点考量，将实际施工人工程款列为破产财产也同样就毫无意义。
四、特别提醒：挂靠情形下，挂靠人并不享有实际施工人直接向发包人主张工程款的情形。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，这是司法实务中经常容易出现的误区。
1、案例举示
《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》【（2017）最高法民申3613号】
裁判意见：
最高法院认为：建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。
在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。
建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
2、挂靠情形下实际施工人的识别
（1）要准确识别挂靠与非法转包、分包并不容易，因为挂靠往往会表现为转包、项目承包、甚至还会有分公司承包经营的形式。一般从承包人介入工程的时间来考察：挂靠情形下，挂靠人在招投标阶段就开始介入、直至项目竣工验收结算为止，挂靠人比被挂靠人更了解项目的实际情况，但在挂靠人与被挂靠人均不主动对外披露情况下，通常就认定为转包、非法分包行为。
（2）挂靠人承揽到业务后如自己具体组织实施的，则同时又是实际施工人；若挂靠人承揽到业务后自己并不实施，又以自己名义或被挂靠人名义转包出去，此时挂靠人与实际施工人又是相分离的，故实际情况较为复杂。
3、值得注意的是
最高法院2017年7月发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的解释》即司法解释二的征求意见稿第九条中对于挂靠情况下工程款的认定有新的考虑：对于发包人明知实际施工人借用资质的，实际施工人向出借资质的建筑企业主张工程款的，不予以支持。实际施工人向出借资质的建筑施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予以支持。
因此从上述司法解释二的讨论稿中可看出：在发包人明知实际施工人借用资质情况下，视为实际施工人（挂靠人）与与发包人建立了事实上的建设工程施工合同关系，此种挂靠情况下挂靠人有权直接向发包人主张，此时不再受司法解释（一）中第26条的限制了，工程款也不归属于建筑企业同样属于实际施工人，
五、结语
在建筑领域企业资格许可准入和资质要求模式下，挂靠这种模式短期内不会消失，实际施工人和施工企业因利益捆绑在一起，一荣俱荣、一损俱损；但在建筑企业面临破产时，两者的利益出现了对立。故在建筑企业破产案件审理中，涉及到建筑企业应收工程款时，要结合最高法院建设施工合同司法解释的相关规定，准确识别是否该工程款是否为建筑企业的破产财产、还是属于实际施工人的工程款，实现破产审判的顺利进行和实际施工人工程款及农民工利益保护的有机结合。
相关法律规定：
1、企业破产法
第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
第三十一条规定人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（简称建工司法解释一）
第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的解释》征求意见稿（简称建工司法解释二）
第九条：对于发包人明知实际施工人借用资质的，实际施工人向出借资质的建筑企业主张工程款的，不予以支持。实际施工人向出借资质的建筑施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予以支持。
第二十四条：实际施工人权利救济途径
第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：
实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。
编排/王昊宇
责编/孙亚超 微信号：elesun724