文/苏艳 北京市盈科律师事务所律师
本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。
合同写作的目的在于促成交易，防控风险。合同在写作时面对的是不确定的未来，从已有案例中学习合同写作，能增强我们对未来交易的控制力。
这是“从最高法判决中学合同写作”系列的第二篇，本篇的学习对象分别是最高法“（2017）最高法民终436号”“（2018）最高法民终863号”判决书。
一、如何避开“生效条款”的坑？
生效条款是合同中基本功能条款，一般约定方式为“自双方法定代表人签字或盖章并加盖公章之日起生效”。也正因是基本功能条款，很容易不被重视，进而出现生效条款影响责任承担或权利主张的情况发生，具体影响形式包括影响合同的生效，影响主张缔约过失责任或违约责任的权利。
从最高法“（2017）最高法民终436号”对失败合同约定的判决中，我们可以学习到该如何重视生效条款，以及如何设置生效条款与其他条款的配合以确保己方在合同无法生效时仍掌握追究对方缔约过失责任的主动权：
1.不要随意约定附特殊生效条件的生效条款。
2.如果约定了特殊生效条款，应在合同其他部分将该生效条件责任明确约定为对方义务。
【合同具体内容写作——反面举例分析】
1.《最高额抵押合同》第二十二条约定“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则抵押登记手续办理完毕之日起生效。”
2. 《最高额抵押合同》第五条约定“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。”
以抵押权人的立场分析，上述条款犯了两个错误：
（一）错误一：不应将抵押登记手续办理完毕作为合同生效的条件予以约定
上述第二十二条后半句 “但依法需要办理抵押登记的，则抵押登记手续办理完毕之日起生效”导致抵押权人在抵押人不办理抵押登记时无法追究抵押人的违约责任，只能追究其缔约过失责任。
根据《物权法》第十五条关于合同效力和物权效力两分的规定，不动产物权变动未办理物权登记是不影响合同效力的，但“除法律另有规定或合同另有约定的除外”。
也即，因为上述《最高额抵押合同》第二十二条后半句的约定，抵押权是否登记将决定合同是否生效，而在实际履行中又确实没有办理抵押登记，因此造成合同成立但未生效的结果，使得抵押权人无权主张违约责任，只能退一步主张缔约过失责任，违约责任与缔约过失责任的巨大差别这里就不再赘述了。
因合同中对生效条款的随意约定导致抵押权人失去了要求抵押人完成抵押登记并承担违约责任的权利，给抵押权人的权利维护增加了困难，案例中又因抵押权人犯的第二个错误使导致其对缔约过失责任的主张也未得到全部支持。
（二）错误二：未充分利用合同其他条款对生效条款的进行系统设置
退一步讲，既然生效条款中约定了以抵押登记为生效条件，那么在关于抵押登记责任的划分条款中就应明确约定责任主体，特别是在抵押权人为合同强势一方时，更应将抵押人明确约定为责任主体。
然而《最高额抵押合同》第五条却约定“抵押权人与抵押人应……”，这样的责任分配约定简直就是抵押权人给自己挖的坑。
最高法认为，缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效，有办理登记义务的当事人未办理的，给相对人造成实际损失的，应当承担缔约过失责任。在责任约定不明的情况下，认定为共同义务，则需要举证证明自己不存在过错，不能举证自己不存在过错的，各自承担相应的责任。
最高法同时综合其他因素，最终将缔约过失75%的赔偿责任判给了抵押权人。抵押权人因为对生效条款不够重视且条款间配合不当导致其承担了本不必承担的责任。
二、如何让合同解除条款不流于形式？
《合同法》第九十三条至九十七条约定了合同的法定解除与约定解除。对于法定解除，最高法的态度是严格适用条件，不能动辄轻易依据法定解除条款解除合同（此处论述依据见文末（2016）最高法民再251号判决书）。
在这样的背景下，合同约定解除的条款对于维护当事人的合同解除权就更为重要了。但有时，越是为了多一点保障而将解除权的范围约定的越泛化，反而增加了法院认定为“虽在形式上约定了合同解除条件，但实属对解除条件约定不明”的可能，导致纠纷发生时，己方根本无法通过合同解除条款解除合同。因此，约定解除条款时必须注意以下两点：
1.约定解除条件时，明确列举哪些情况下一方享有解除权。切不可直接约定“任何一方违约时，守约方有权单方解除合同”。
2.对某一违约行为，如确定我方就是要解除权时，就该违约行为不要就再约定其他的违约责任，否则法院会仅适用其他违约责任而不支持解除权。例如，约定对方迟延支付几日，我方有权解除合同；就不要再具体约定对方迟延支付时的违约金的计算方式。
【合同具体内容写作——反面举例分析】
《股权转让协议》第四条“违约责任”约定，“任何一方违反本协议约定条款，即构成违约，违约方应向守约方承担违约责任，任何一方违约，并给对方造成损失时，守约方有权向违约方要求损失赔偿，并有权单方解除合同。
九洲公司若不能按期向邝冶支付股权转让对价款，即构成违约，违约责任为逾期支付款项的金额，按延期时间计算，以月利率2%的标准向邝冶支付逾期违约金，直至所欠款项给付完毕。”
案件中，邝治主张依据上述条款解除合同，但最高法未予以支持。
上述约定中的第一款约定了只要有违约行为且造成损失，守约方即有单方解除权。对此最高法认为，客观上违约与损失息息相关，也即一般违约既有损失，该款就相当于约定了一有违约守约方即可解除合同，该约定并不利于合同的稳定，对此约定解除权不予认可；且第二款中又约定了如逾期支付，违约方的违约责任的承担方式，那么逾期支付就适用该条款。
最高法认为上述第一款“显然泛化了作为合同约定解除条件的违约行为，将所有违约行为不加区分同质化，若简以此次履行，必将造成解除合同过于随意，增加了合同被解除的风险，不利于交易安全和稳定。”故，第一款“虽在形式上约定了合同解除的条件，但实属对解除条件约定不明。合同当事人出现违约倾向时，不能当然以此为由主张解除合同，而应当结合合同履行情况、违约程度等因素，从合理平衡双方利益出发，慎重判断合同是否符合法定解除条件。”
因此，合同约定解除条款不能约定的太泛化，否则法院会以案涉协议有关合同解除的条件约定不明为由，判决解除权不成立。
附一：“（2017）最高法民终436号”可视化图
附二：“（2016）最高法民再251号”判决书体现最高院关于合同法定解除权态度的说理“
合同法第九十四条确立了合同法定解除权制度。这一制度的首要之意固然是在于授予非违约方以合同解除权，使其能够获得以解除合同为补救方式的特殊救济；但法定解除权制度作为合同法项下的制度，必然须以维护意思自治、鼓励市场交易、稳定市场秩序、实现资源的有效配置的合同法立法宗旨和价值取向为依归，故对合同法定解除权的使用条件予以严格限定才是这一制度的主要方面和价值侧重。
解除合同本就不是违约情形下唯一的救济手段，更不是当然的救济手段。若合同动辄可得解除，交易关系动辄可致流产，则必将引发市场秩序的混乱、交易成本的虚高和资源配置效率的低下。故尽管依据合同法第九十四条第四项之规定，如一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，则另一方有权解除合同；但仍须明确，仅当违约致使合同目的不能实现时，方存在适用解除合同这一救济方式的空间。
换言之，该条款项下合同法定解除权的行使须以一方的违约行为致使合同目的落空为标准。综上，为实现合同法定解除权制度的主要价值，必须对合同法第九十四条第四款予以严格适用，而要严格适用该条款，关键在于正确认定合同目的，避免对合同目的作出超越当事人真实合意的扩大解释。”
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文/苏艳 北京市盈科律师事务所律师
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合同写作的目的在于促成交易，防控风险。合同在写作时面对的是不确定的未来，从已有案例中学习合同写作，能增强我们对未来交易的控制力。
这是“从最高法判决中学合同写作”系列的第二篇，本篇的学习对象分别是最高法“（2017）最高法民终436号”“（2018）最高法民终863号”判决书。
一、如何避开“生效条款”的坑？
生效条款是合同中基本功能条款，一般约定方式为“自双方法定代表人签字或盖章并加盖公章之日起生效”。也正因是基本功能条款，很容易不被重视，进而出现生效条款影响责任承担或权利主张的情况发生，具体影响形式包括影响合同的生效，影响主张缔约过失责任或违约责任的权利。
从最高法“（2017）最高法民终436号”对失败合同约定的判决中，我们可以学习到该如何重视生效条款，以及如何设置生效条款与其他条款的配合以确保己方在合同无法生效时仍掌握追究对方缔约过失责任的主动权：
1.不要随意约定附特殊生效条件的生效条款。
2.如果约定了特殊生效条款，应在合同其他部分将该生效条件责任明确约定为对方义务。
【合同具体内容写作——反面举例分析】
1.《最高额抵押合同》第二十二条约定“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则抵押登记手续办理完毕之日起生效。”
2. 《最高额抵押合同》第五条约定“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。”
以抵押权人的立场分析，上述条款犯了两个错误：
（一）错误一：不应将抵押登记手续办理完毕作为合同生效的条件予以约定
上述第二十二条后半句 “但依法需要办理抵押登记的，则抵押登记手续办理完毕之日起生效”导致抵押权人在抵押人不办理抵押登记时无法追究抵押人的违约责任，只能追究其缔约过失责任。
根据《物权法》第十五条关于合同效力和物权效力两分的规定，不动产物权变动未办理物权登记是不影响合同效力的，但“除法律另有规定或合同另有约定的除外”。
也即，因为上述《最高额抵押合同》第二十二条后半句的约定，抵押权是否登记将决定合同是否生效，而在实际履行中又确实没有办理抵押登记，因此造成合同成立但未生效的结果，使得抵押权人无权主张违约责任，只能退一步主张缔约过失责任，违约责任与缔约过失责任的巨大差别这里就不再赘述了。
因合同中对生效条款的随意约定导致抵押权人失去了要求抵押人完成抵押登记并承担违约责任的权利，给抵押权人的权利维护增加了困难，案例中又因抵押权人犯的第二个错误使导致其对缔约过失责任的主张也未得到全部支持。
（二）错误二：未充分利用合同其他条款对生效条款的进行系统设置
退一步讲，既然生效条款中约定了以抵押登记为生效条件，那么在关于抵押登记责任的划分条款中就应明确约定责任主体，特别是在抵押权人为合同强势一方时，更应将抵押人明确约定为责任主体。
然而《最高额抵押合同》第五条却约定“抵押权人与抵押人应……”，这样的责任分配约定简直就是抵押权人给自己挖的坑。
最高法认为，缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效，有办理登记义务的当事人未办理的，给相对人造成实际损失的，应当承担缔约过失责任。在责任约定不明的情况下，认定为共同义务，则需要举证证明自己不存在过错，不能举证自己不存在过错的，各自承担相应的责任。
最高法同时综合其他因素，最终将缔约过失75%的赔偿责任判给了抵押权人。抵押权人因为对生效条款不够重视且条款间配合不当导致其承担了本不必承担的责任。
二、如何让合同解除条款不流于形式？
《合同法》第九十三条至九十七条约定了合同的法定解除与约定解除。对于法定解除，最高法的态度是严格适用条件，不能动辄轻易依据法定解除条款解除合同（此处论述依据见文末（2016）最高法民再251号判决书）。
在这样的背景下，合同约定解除的条款对于维护当事人的合同解除权就更为重要了。但有时，越是为了多一点保障而将解除权的范围约定的越泛化，反而增加了法院认定为“虽在形式上约定了合同解除条件，但实属对解除条件约定不明”的可能，导致纠纷发生时，己方根本无法通过合同解除条款解除合同。因此，约定解除条款时必须注意以下两点：
1.约定解除条件时，明确列举哪些情况下一方享有解除权。切不可直接约定“任何一方违约时，守约方有权单方解除合同”。
2.对某一违约行为，如确定我方就是要解除权时，就该违约行为不要就再约定其他的违约责任，否则法院会仅适用其他违约责任而不支持解除权。例如，约定对方迟延支付几日，我方有权解除合同；就不要再具体约定对方迟延支付时的违约金的计算方式。
【合同具体内容写作——反面举例分析】
《股权转让协议》第四条“违约责任”约定，“任何一方违反本协议约定条款，即构成违约，违约方应向守约方承担违约责任，任何一方违约，并给对方造成损失时，守约方有权向违约方要求损失赔偿，并有权单方解除合同。
九洲公司若不能按期向邝冶支付股权转让对价款，即构成违约，违约责任为逾期支付款项的金额，按延期时间计算，以月利率2%的标准向邝冶支付逾期违约金，直至所欠款项给付完毕。”
案件中，邝治主张依据上述条款解除合同，但最高法未予以支持。
上述约定中的第一款约定了只要有违约行为且造成损失，守约方即有单方解除权。对此最高法认为，客观上违约与损失息息相关，也即一般违约既有损失，该款就相当于约定了一有违约守约方即可解除合同，该约定并不利于合同的稳定，对此约定解除权不予认可；且第二款中又约定了如逾期支付，违约方的违约责任的承担方式，那么逾期支付就适用该条款。
最高法认为上述第一款“显然泛化了作为合同约定解除条件的违约行为，将所有违约行为不加区分同质化，若简以此次履行，必将造成解除合同过于随意，增加了合同被解除的风险，不利于交易安全和稳定。”故，第一款“虽在形式上约定了合同解除的条件，但实属对解除条件约定不明。合同当事人出现违约倾向时，不能当然以此为由主张解除合同，而应当结合合同履行情况、违约程度等因素，从合理平衡双方利益出发，慎重判断合同是否符合法定解除条件。”
因此，合同约定解除条款不能约定的太泛化，否则法院会以案涉协议有关合同解除的条件约定不明为由，判决解除权不成立。
附一：“（2017）最高法民终436号”可视化图
附二：“（2016）最高法民再251号”判决书体现最高院关于合同法定解除权态度的说理“
合同法第九十四条确立了合同法定解除权制度。这一制度的首要之意固然是在于授予非违约方以合同解除权，使其能够获得以解除合同为补救方式的特殊救济；但法定解除权制度作为合同法项下的制度，必然须以维护意思自治、鼓励市场交易、稳定市场秩序、实现资源的有效配置的合同法立法宗旨和价值取向为依归，故对合同法定解除权的使用条件予以严格限定才是这一制度的主要方面和价值侧重。
解除合同本就不是违约情形下唯一的救济手段，更不是当然的救济手段。若合同动辄可得解除，交易关系动辄可致流产，则必将引发市场秩序的混乱、交易成本的虚高和资源配置效率的低下。故尽管依据合同法第九十四条第四项之规定，如一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，则另一方有权解除合同；但仍须明确，仅当违约致使合同目的不能实现时，方存在适用解除合同这一救济方式的空间。
换言之，该条款项下合同法定解除权的行使须以一方的违约行为致使合同目的落空为标准。综上，为实现合同法定解除权制度的主要价值，必须对合同法第九十四条第四款予以严格适用，而要严格适用该条款，关键在于正确认定合同目的，避免对合同目的作出超越当事人真实合意的扩大解释。”