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摘要

本文拟讨论，当被担保的债权既有物的担保又有人的担保，即混合担保情况下，债权人如果放弃抵押权，其他保证人能否在债权人放弃优先受偿范围内免除担保责任？债权人放弃债务人以自有财产设定的抵押与债权人放弃第三人以其财产设定的抵押，两者法律后果是否相同？如果事先约定债权人享有优先选择实现物之担保或人之担保的权利，债权人放弃抵押权后，保证人是否当然不能免除担保责任？

为了更好地理清上述问题，本文拟从混合担保的清偿顺序和债权人放弃抵押权的法律后果两个大的方面进行分析、阐述。

一、混合担保债务清偿顺序。

首先，关于清偿顺序的相关法律法规见于《物权法》第一百七十六条和《担保法》第二十八条之规定，具体为：

《物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

根据上述法条的规定，我们不难得出：混合担保清偿顺序，有约定从约定，无约定或约定不明从法定。法定为自物保优先于他物保和人保，他物保与人保处于同一顺序。即意思自治优先，物保优先于人保，自物保又优先于他物保。

其次，又有三个问题值得注意：一是如何认定已对实现债权的顺序进行了明确约定；二是上述约定有可能因被认定为格式条款而导致约定无效；三是当存在多个担保人的情况下，仅在部分当事人之间进行了约定，可能不适用于其他担保人的情形。

关于上述第一个问题，实务中如何认定已对实现债权的顺序进行了明确约定，可见最高人民法院（2017）最高法民终170号民事判决书。

【“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。】

关于上述第二个问题，需要特别注意的是，实务中最常见的是银行的格式合同对该部分内容进行了约定，这种情况下，这种约定极有可能会被认定为格式条款。类似判例可见浙江省高级人民法院（2014）浙民申字第997号民事裁定书。

【法院认为，“首先，新亚公司与绍兴银行签订的《最高额保证合同》中条款均系绍兴银行预先拟定的格式条款，其中第七条第二款约定的”无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张……保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免“的内容显然加重了新亚公司的责任，应依法确认为无效的格式条款。”】

至于上述第三个问题在此就不再赘述，在理清了清偿顺序以后，笔者将试着分析债权人放弃抵押权的法律后果。

二、混合担保中，债权人放弃抵押权的法律后果。

该问题又有为四种情形，分别为：

（1）当事人对清偿顺序有明确约定，或当事人约定债权人有权选择优先实现物的担保或者优先实现人的担保，当债务人以自有财产设定抵押，债权人放弃该抵押权的，保证人能否在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任？

（2）当事人对清偿顺序有明确约定，或当事人约定债权人有权选择优先实现物的担保或者优先实现人的担保，当第三人以其财产设定抵押，债权人放弃该抵押权的，保证人能否在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任？

（3）当事人对清偿顺序没有明确约定的情形下，债权人放弃债务人以其自有财产设定的抵押，保证人能否在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任？

（4）当事人对清偿顺序没有明确约定的情形下，债权人放弃第三人以其财产设定的抵押，保证人能否在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任？

对于上述问题一直存在极大争议，没有相应的法律对此进行明确，而各法院之间的判决又不尽相同。笔者总结归纳相关法律法规对此的规定如下：

虽然《担保法》第二十八条保证人仅对物的担保以外的债务承担保证责任与《物权法》第一百七十六条优先遵从意思自治原则及约定不明时债权实现顺序存在明显冲突，但鉴于《担保法》和《物权法》优先适用《物权法》，综合上述规定我们不难看出：

第一，放弃自物保的情形下，无论当事人对清偿顺序有无约定，抵押权人放弃债务人提供的自物保，其他保证人在抵押权人放弃优先受偿的范围内免除担保责任；

第二，放弃他物保的情况下，若当事人明确约定债权人只得先行实现他物保方能向其他保证人追偿，抵押权人放弃了该抵押权的，其他保证人可主张免除相应的担保责任；反之，若无约定，抵押权人可以选择优先实现他物保或人保，或同时向两者主张，此时，保证人不得主张免除担保责任。【对此的类似判例可见最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决书。】

总的来说，个人认为上述结论与《物权法》和《担保法》的总体精神是契合的，而《物权法》和《担保法》相关规定体现了三个原则，一是意思自治优先原则，二是物权优先原则，三是减轻诉累原则。

结语

个人认为混合担保涉及《物权法》、《担保法》、《合同法》等领域的法律法规，实践中除了自物保、他物保和人保的结合，还有可能涉及反担保等，其中法律关系可谓错综复杂，非常有必要梳理相关法律法规、研究相关判例。而笔者对于本文的思考则正是来源于办理了一个涉及反担保、混合担保的追偿权纠纷案件，目前该案尚在审理中。行文至此，欢迎读者交流、讨论。

编辑/王昊宇