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一、问题的提出

最近，笔者接受了一起劳动案件咨询。案情如下：

张某自2007年6月1日在A公司工作，与A公司签有书面的劳动合同，合同期限为2007年6月1日至2017年5月31日。2017年3月1日A公司调动张某去B公司工作，张某未与B公司签订书面劳动合同。从2017年3月1日起，B公司为张某发放工资及缴纳社会保险。A公司与B公司属于C公司的全资子公司。2017年7月20日，B公司以张某严重违反公司的规章制度为由，对张某作出了辞退。2017年8月1日张某以A公司未与其续签劳动合同，诉至仲裁庭，请求与A公司解除劳动合同、要求A公司支付其经济补偿金及未与其签订书面劳动合同的双倍工资。

对于张某的仲裁请求，A公司主张2017年3月1日之后张某已经在B公司工作，表明默认了A公司对其工作岗位的调动。A公司与张某属于协商解除劳动合同，A公司不具有仲裁主体资格，仲裁庭应驳回张某的仲裁请求。

此案例争议虽然是解除劳动合同、支付经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资，但是以上争议的解决需要首先判断2017年3月1日以后张某与A公司之间是否存在劳动关系。“但这（劳动关系的确认）不是目的而是手段，是为最终判断单位是否要承担缴费义务而作的前提性工作。推而广之，任何一件劳动争议案件中，雇主否认劳动关系，劳动争议处理机构都需要完成这一前提性的工作，然后才能作出对权利义务争议的处理[1]”，因此，几乎所有劳动争议案件处理中，都需要先完成是否存在劳动关系的确认。本文以此案例出发，探讨关联公司之间的用工关系如何确认。

二、A、B公司是否属于关联企业

上海市第一中级人员法院法官王剑平、孙倩在《关联公司间调动岗位是否视为解除合同》一文中提到：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系……在关联公司中，控制公司管理者的控制权限不局限于本公司，转而扩大到整个关联公司组织整体。控制人往往出于整体考虑，将生产经营、人事安排等进行统一管理、集中控制，为实现总体战略，关联公司之间进行人事调配较为普遍。”

本案中，A公司与B公司同属于C公司的全资子公司，虽然A公司、B公司作为独立的法人，具有一定的独立人事管理行为，但是不可避免A公司与B公司作为集团公司的成员，会进行员工之间的调动，也就是说集团公司在员工招聘、录用、薪酬、解聘等方面具有一定的控制性。

因此，A、B公司属于关联公司。

三、关联公司之间员工调动如何确认劳动关系

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）对用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同工，但成立劳动关系的情形作出了规定。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此规定对确认劳动关系作出了原则性的规定，但是不足以对关联公司之间的员工调动是否与原单位解除劳动关系及与接收用工的单位之间是否成立新的劳动关系有所解释。

实际上，对于以上问题的论证，应从劳动关系的本质上解释。对此，北京一中院高海鹏法官在《当前确认劳动关系纠纷中的难题及裁判思路》中指出：“劳动关系的本质，是以合意为基础的对劳动力的控制，并且这种对劳动力的控制具有社会属性的强势，即在社会通常观念上，此种强势控制足以严重影响劳动者的意思自由，并导致劳动者在社会经济参与中居于弱势不利地位。”也就是说，用人单位与劳动者之间的合意是确认劳动关系是否成立的第一步，而后在通过确认用工事实及强势控制特征进行是否成立劳动关系的判断。如果用人单位与劳动者双方之间的合意不存在，显然不具有劳动关系。当然这种合意未必一定要通过书面的形式予以表达，劳动者的默认工作或者不同意调岗表示也可表明是否具有合意。

本案中，在A公司将张某调岗至B公司后，张某在B公司员工报到处签了字，同时，在B公司工作了3个多月。根据最高院《<关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为已经接受的，可以认定为默示”，即虽然张某没有对A公司的调岗行为做出明确的表示，但是其在B公司工作的行为已经表示认可A公司的调岗行为。

综上，在A公司做出与张某变更劳动关系的意思表示之后，注意不是解除劳动关系的意思表示，A公司也就不存在单方解除劳动合同的违法行为。而当B公司做出建立劳动关系的意思表示（让张某在B公司的新员工报到处签字）后，张某签字确认并且在B公司开始工作，也就是说B公司与张某具有了建立劳动关系的合意。同时，因实践中双重劳动关系的严格禁止，张某与A公司之间属于协商解除劳动合同。又应B公司从2017年3月1日起为张某发放工作期间的工资及缴纳社保，也就是B公司对张某存在用工事实及管理与被管理的关系。所以，张某在2017年3月1日与B公司具有劳动关系，仲裁庭应驳回张某的请求。

四、结语

在确认劳动关系时，第一步是用人单位与劳动者双方之间是否存在合意；第二步是否存在用工事实；第三步用人单位与劳动者是否存在管理与被管理的关系，也就是用人单位是否对劳动者形成强势控制。以上条件均满足，用人单位与劳动者之间才具有劳动关系。

注释：

[1] 郭文龙，上海一中院法官《合意：确认劳动关系核心要件之一》

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编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724