文/黄书巍  安徽豪迪律师事务所

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《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害司法解释）第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

从侵权责任法和人身损害司法解释来看，误工费有两种，广义的误工费为“因误工减少的收入”及“因丧失劳动能力导致的收入损失”（即残疾赔偿金），狭义的误工费即为前者“因误工减少的收入”。 

本文主要介绍的是“因误工减少的收入”，即误工费（狭义误工费，以下简称误工费）。

人身损害司法解释第二十条规定 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
 

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算‘’。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

那么计算误工费就要考虑误工费的计算标准和计算时间，具体的计算标准和计算时间在司法实践中也有不同方式。

一、误工费的计算标准

根据人身损害司法解释第二十条第三款规定，分为三个层次，而司法实践中常常有五种情形。

（1）受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算

对于受害人有固定收入，一般需要提交其收入证明，对于这个固定收入应该是因受到侵权而减少的收入。比如这个固定收入是房屋的租金，受伤本身并不影响房屋的使用，也一般不会造成房租这块收入的减少，因此，就算租金减少了，一般也是和侵权本身无关的。

那么，如何来举证证明收入减少呢？一般实际收入减少是无法准确计算的，都是参照上一年度的收入来计算的。如果是上班的话，提交最全面的证据是：劳动合同（合同期间：

受伤前一年至最少误工期满）、受伤前一年每月发放工资的银行账户明细（必要时提交受伤后误工期间的工资卡账户明细）（或者签字的工资表）、必要的纳税证明、医疗机构出具诊断证明书或相关病历（亦或者是司法鉴定机构的营养期、护理期、误工期鉴定），单位出具的误工情况或出勤情况或扣发工资情况证明。

如果能提交比较完整的证据的话，法院一般都会依法支持相应的误工费标准的。当然了，有些事业单位或者公务员的受害人，很可能工资并没有怎么减少。

（2）受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算

对于这类受害人，很多要嘛是打工，甚至打零散工，或者自己经营小买卖的。但是由于他们没有相应的证据，或者难以提供证据。现实中举证难度较大，即便举证了收入标准也是很低的，甚至还不如按照最低工资标准来计算的数字。

如果是自己做小买卖，则没有相应的会计表，收入每月有效记录统计，举证也是非常困难的。因此，司法解释虽然有此规定，但是实际举证操作运用较少。

（3）受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算

司法实践中，运用该标准进行赔偿的居多。那么如何来适用该标准来赔偿呢？如果有劳动合同，有工资表，但工资较高，却没有纳税证明，工资也不是通过银行发放的话，对于误工费常常会被调整，按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

一般通过公司的营业执照、劳动合同来判断受害人属于哪个行业。那么如果没有劳动合同，也可以让单位出具一个工作证明，提交自己的工作牌或相关资格证（比如教师资格、电焊工资格等）来证明自己的工种，所属的行业。如果是个体经营者的话，可以提交自己的营业执照，比如餐饮从业人员，还可以提交健康证。

而对于有些人员没有固定单位，比如建筑工人，有时就是零散工，没有单位出具证明，可以通过证人证言，居委会或者村委会的相关证明，用以证明其工作、工种情况，这些人甚至要到庭，接受法庭和双方的询问，听过庭审查明是否具备相关行业的技能和经验。

由于该标准每年都在调整、提高，所以在不超过诉讼时效的情况下，可以在新标准出来后再行起诉。

（4）达到退休年龄的受害人误工费计算问题

以安徽省为例，《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(2014)》第二十一条规定 年满60周岁的受害人提供劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等主张误工费的，人民法院予以支持。 

年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村民委员会证明主张误工费的，人民法院予以支持。

对于该条前款规定，无论受害人是否享受退休待遇都可以获得误工费的赔偿。而农村居民退休了一般只有少量基础养老金，如果有证据的话也能按照农林牧渔业标准支持误工费。当然了，如果受害人年龄确实较大，比如七十多岁，又从事体力劳动的话，这样即便有证据也很可能不被认定。

（5）司法实践中，还有依据受诉法院所在地城镇或农村可支配收入计算

以安徽省为例，《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(2014)》第二十三条规定：

无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明“最近三年平均收入”，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”的，误工费参照上一年安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算。 
常年在城镇务工的农村居民受害人没有固定工作，误工费参照前款规定标准审查认定。 

该款是个兜底条款，如果未达到退休年龄的，也不是处于无业状态的，可以参照上一年安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算，是在受害人举证不能情况下的补偿救济。

二、计算误工期间（一般医嘱或鉴定）

人身损害司法解释第二十条规定……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
该规定应该说最大程度保障了受害人的权益，但是也会有些受害人故意拖延，医疗机构也给开了休息休假，在较长的时间后才进行鉴定，造成误工期偏长。

于是，以安徽省为例，《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(2014)》第二十二条规定：受害人为延长计算误工费时间，故意拖延起诉或者鉴定的，应委托司法鉴定确定其误工时间。 

因此，对于医嘱误工期间如果过长，也可以通过鉴定加以明确。对于存在二次手术的受害人，也可以在手术前将误工期进行鉴定，免去了二次手术后再度主张的诉累。

具体鉴定的时间长短可以参考：GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范。

当然，误工期还要与用人单位的误工证明相互印证。

三、既是侵权又是工伤，侵权的误工费和工伤赔付可同时享受

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”

而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”

由此可见，工伤和侵权竞合的时候，除了医疗费用之外，其他的利益受害人均有权要求工伤赔偿，和侵权损害赔偿。

对此，最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复（2006）行他字第12号

新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

此复

因此，误工费自然也在既可以享受工伤赔偿，又可以享受侵权损害赔偿。

以上是关于误工费的一点总结，希望对大家有所帮助，也希望大家不吝赐教 。

编辑/李卓凡