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《担保法》第28条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《担保法司法解释》第38条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
《物权法》第176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
混合共同担保是指物的担保和人的担保并存的一种共同担保方式。混合共同担保牵涉数种不同种类的担保方式，法律关系较为复杂，其主要的法律问题有三个：主债权未获完全清偿时，到底是先实现物的担保还是实现人的担保？某个担保人承担担保责任后能否向其他担保人追偿？债权人放弃物的担保会对人的担保有何影响？
一、混合共同担保的责任顺序：区分债务人或第三人提供物保而不同
关于混合共同担保的责任顺序问题，理论上三种观点：物保责任绝对优先说、物保责任相对优先说、平等说（具体学说内容可参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第69页以下）。
从我国立法规定来看，担保法采物保责任绝对优先说，担保法司法解释采平等说。物保责任绝对优先说对于保证人过于优待，而这种优待并无理由。平等说固然实现了物的担保和人的担保的平等对待，但规定的不够全面。物权法对这一问题规定地较为全面，值得肯定。
根据物权法第176条，混合共同担保的责任顺序按如下确定：
首先，如果当事人间对实现担保方式有约定的（或者先实现物保、或者先实现人保、或者物保的范围、或者人保的范围等等），一律按照当事人的意思；
其次，如当事人没有约定或约定实现担保方式不明的，又区分为两种情形：在债务人提供的物保和第三人提供的保证并存时，采物的担保责任绝对优先；在非债务人提供的物保和第三人提供的保证并存时，采平等说。
实务中争议比较大的是如何理解“债权人应当按照约定实现债权”？即约定到什么程度才算是对实现担保方式有明确约定。在这方面，最高人民法院新近两个案例堪称典型。
在“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案（2016）”中，银行与三个保证人的保证合同约定“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任”。
同时银行还与债务人签订最高额抵押合同，同样约定“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”。
最高院认为：本案保证合同的上述约定是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，上述约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定。而最高额抵押合同的上述约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，属于就实现担保物权所作的约定。
按照最高人民法院的理解，上述保证合同与最高额抵押合同对实现担保方式约定不明确，不能依据当事人的意思实现担保方式的顺序，只能根据法律规定，在债务人提供物保的情况下，先实现债务人的物保。此案的裁判结果，遭到了理论与实务上的诸多反对，从保证合同和最高额抵押合同内容来看，当事人明显已经对实现担保方式作出了顺序约定。最高院的裁判违背了当事人的意思。在下面这个案例中，最高院修正了之前的观点，值得肯定。
在“中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷案（2017）”中，银行与债务人签订的抵押合同约定，“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，抵押人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求抵押人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人将不提出任何异议”。
银行与两个保证人签订的保证合同同样约定，“无论乙方（建行新建南路支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议”。
最高人民法院在该案中认为：审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权（因本案不涉及按份共同担保，故此部分论述忽略该内容），只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。
二、混合共同担保的追偿：第三人提供物保和人保并存时的追偿
在债务人提供物保情形下，不管第三人提供了物保还是保证，应先实现债务人的物保责任，不足清偿部分再由第三人承担担保责任。第三人承担担保责任后，可以向债务人追偿，这毫无疑问（当事人另有约定的从约定）。问题是非债务人提供的物保或保证的情形下，这些第三人之间是否有追偿权？
担保法对此问题没有规定，担保法司法解释则认可了这种追偿权。物权法对此没有规定。由此引发一个疑问：物权法第176条是禁止各担保人之间的相互追偿权，还是因为担保法司法解释已经规定有相互追偿权而不必再行规定？
立法机关有观点认为，各担保人之间没有直接的法律关系，承认追偿权意味着法律强行在各担保人之间设定相互担保。相互追偿的最终结果是还需向最终责任人债务人追偿，耗时费力。因此物权法不明确规定担保人的相互追偿权，旨在否定相互追偿权（胡康生主编：《中国人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381页以下；最高院有法官赞同立法机关的解释，参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年版，第65页）。
不过学理上普遍认可相互追偿权，认为担保法司法解释第38条规定更值赞同（前揭高圣平书，第72页以下；杨会：《担保法》，北京大学出版社2017年版，第249页以下）。
最高人民法院王闯法官认为，关于担保人之间的相互追偿权问题，应当作肯定性的理解：理由有三：
第一，虽然人保和物保之间没有缔结相互追偿的契约，但两者皆是为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，导致其他担保人的责任消灭，意味着其他担保人由此获得了免除担保责任的利益；若不允许承担责任担保人向其他因此收益的担保人进行追偿，明显有失公平。
第二，若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权。即债权人可能与甲担保人串通，恶意地选择乙担保人承担担保责任，从而免除甲担保人的担保责任，明显有违诚信原则。
第三，担保法司法解释第38条第1款规定“担保人之间的追偿权”，确立人保和物保之间共同分担责任的平等地位，“应当分担的份额”表明人保与物保之间的比例责任关系，既可以维护诚实信用和公平原则，又可以防止债权人滥用选择权，更符合社会通行的情理（最高人民法院民事审判第二庭：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第11页）。
如承认相互追偿权，如何计算和认定其他担保人“应当分担的份额”？这是实务上一个比较复杂的问题，尤其是在两个以上的人保和物保并存的情形。最高人民法院在《最高人民法院关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2013年4月讨论稿）》对此问题设计了两种确定担保人内部分担责任的方案：一是“比例说”，即“应当依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和担保物的市场价格以及其他保证人的保证责任之和的比例确定。担保物权所担保的债权额低于担保物的市场价格的，应当依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和担保物权所担保的债权额以及其他保证人的保证责任之和的比例确定”；二是“平均说”，即“应当以担保人已经承担的担保责任为基数，判令其他各担保人平均承担担保份额”（学理上支持“比例说”的观点认为，应根据保证人和物上担保人承担担保责任的财产范围来确定各自的份额，即以保证人全部一般责任财产价值与担保物的价值来确定份额比例，参见前揭杨会书，第250页）。
最高人民法院在新近的“顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷再审案（2017）”中，明确肯定了混合担保中担保人之间的追偿权，但在担保比例上似采“平均说”，认为应根据案件事实酌情让各个担保人之间平均分担担保份额。最高人民法院说明如下：《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第三十八规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。考虑到汇城公司和顾正康均是对农行华中支行的全部贷款债权及实现债权的一切费用承担担保责任，在汇城公司已经单独承担945。68003万元担保责任的情况下，本院根据公平原则，酌定顾正康分担472。840015万元，汇城公司有权在此范围内要求顾正康承担清偿责任。
三、物保放弃后的人保责任
当物保与人保竞合时，如果债权人放弃物的担保，那么保证人能否相应免责？
1、保证人是否相应免责：根据是否有追偿权而确定
如果物保是债务人提供的，根据物权法第176条的规定采物保责任绝对优先说，债权人应先实现物的担保，不足清偿的部分才能向保证人主张担保责任，因此，债权人放弃物保的，保证人相应免责。
如果物保是债务人之外的第三人提供的，则物保放弃后的人保责任，与前述追偿权问题联系在一起，须视混合共同担保中是否承认追偿权。如不承认追偿权，则物保放弃后对保证人无任何影响，保证人不相应免责；如有追偿权，保证人可以相应免责。笔者赞同前述认可追偿权的规定，具体理由上文已经说明，因此物保放弃后，人保责任相应免除。
2、债权人放弃物保的认定
关于债权人放弃物保的认定，下面四种情形可以参考：
第一，债权人明确表示放弃担保物权的；
第二，债权人虽然没有放弃担保物权的意思，但是过失地怠于行使担保物权致使其消灭；
第三，债权人虽然没有明确的放弃的意思表示，但是因为债权人的行为导致实现担保物权较为困难；
第四，债权人虽然没有明确的放弃的意思表示，但是因为债权人的原因导致担保物权的实际财产内容减少（李国光等：《〈担保法司法解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第162页以下）。
笔者认为，后三种情形下，债权人过失行为导致物保消灭、物保实现困难、物保标的物价值减少，保证人应相应免责，否则保证人承担责任后也难以向物保人追偿。让保证人承担债权人过失的后果，殊为不公（有学者对后三种情形提出检讨，参见前揭杨会书，第253页。但笔者认为其检讨理由并不不正确）。
编辑/王昊宇