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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是较为常见的知识产权类犯罪，但由于知识产权复杂性等特性以及法律的滞后性，导致司法实践中经常对“件数的认定”、“有关销售金额的认定”、“销售的的未遂和既遂”等问题产生混淆，为此有必要对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等相关问题进行梳理。

一、相关法律法规

《刑法》第二百一十五条：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在二万件（套）以上，或者违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在二十万元以上的；

2、非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的；

3、虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚二次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的；

4、利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条规定：侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

第五条规定：被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题

销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：

（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的；

（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；

（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的；

（四）部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

二、相关司法裁判

1、“罪名的选择”的认定

在“美孚”商标案中，法院认为：关于辩护人提出本案属犯罪未遂的意见，因涉案犯罪行为涉及的《中华人民共和国刑法》第二百一十五条罪名为“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”，被查获的注册商标标识均已制造完毕，已属犯罪既遂，是否已经销售只涉及罪名的选择，但不影响犯罪形态。对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。

2、“销售价值的计算”的认定

在“金龙鱼”商标案中，法院认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，本解释所称“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

关于被告人赵爱芝辩护人提出，被告人赵爱芝的销售金额474879元依据不足，认为其中包含赵爱芝收取丁健康的10万元保证金，且销售的油桶没有“金龙鱼”商标标识，不属于侵权产品，其价值不属于销售非法制造的注册商标标识罪中认定犯罪数额的范围，非法经营数额在“情节严重”的情形范围，不在“情节特别严重”情形范围。经查，赵爱芝在侦查阶段供述每次丁XX收货后，将货款打到马XX或张志猛的农行账户上，然后赵爱芝再转存于赵玉芝的农行卡账户中，只要是从马XX、张志猛帐户转到赵玉芝帐户上的钱，都是收取丁XX支付的货款。

赵玉芝的农业银行卡的交易明细显示马XX农行账户转入赵玉芝农行账户201375元，张志猛农行账户转入赵玉芝农行账户273504.29元，共计474879.29元均为销售金额。关于被告人赵爱芝的辩护人辩护称油桶没有附着“金龙鱼”标识，应予扣除的意见。经查，赵爱芝供述其整套向丁XX销售假冒金龙鱼油桶及标识，油桶是商标标识的物质载体，是假冒注册商标标识不可缺少的一部分，虽然赵爱芝销售时未将油桶与标识粘合在一起，但不影响本案销售价值的计算，且赵玉芝从中获得利益，应计入非法经营数额，故非法经营数额在“情节特别严重”情形范围，辩护人的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。

关于被告人王XX的辩护人提出王XX销售的油桶没有“金龙鱼”商标标识，不属于侵权产品，其价值不属于销售非法制造的注册商标标识罪中认定犯罪数额的范围，经查，本案的被告人王XX销售非法制造的商标标识是成套销售，油桶是必不可少的一部分，且王XX从中获得利益，应计入非法经营数额，故辩护人的辩护意见本院不予支持。

3、“销售使用过经过翻新、加工的注册商标饮料空罐”的认定

在“六个核桃”商标案中，法院认为：被告人王某某销售使用过经过翻新、加工的注册商标饮料空罐予以销售，情节严重，其行为符合销售非法制造的注册商标标识罪特征，濮阳县人民检察院指控被告人王某某犯销售非法制造的注册商标标识罪成立。

4、“非法制造商标标识数量”的认定

在“欧珀莱”商标案中，法院认为：本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确，本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。“欧珀莱”与“AUPRES”是两个不同的商标，其商标注册号分别为第632834号与第626373号。本案中，上诉人张永锋、肖海斌共同参与印制了同时印有第632834号“欧珀莱”及第626373号“AUPRES”注册商标的塑料薄膜3万个。故上诉人张永锋、肖海斌非法制造注册商标标识数量应认定为6万件。上诉人张永锋、肖海斌及辩护人关于本案非法制造注册商标标识数量应认定为3万件没有法律依据，本院不予采信。

5、“注册商标标识已印制完成但未切割部分”的认定

在王某商标案中，法院认为：惟未切割部分的注册商标标识已印制完成，不属犯罪未遂，原审认定该部分犯罪未遂并据此对王某减轻处罚有误，本院依法予以纠正。

6、“未收取实际货款”的认定

在林某商标案中，法院认为：经查，制造和销售两种行为有紧密的联系，制造的目的一般是为了销售。林元锋伪造他人注册商标标识并销售给侍某，其即完成了伪造和销售两个环节，其与侍某的销售行为相互独立，其未收取实际货款不影响犯罪既遂，综上，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追究林元锋的刑事责任，对辩护人的辩护意见不予采信。

三、实务思考

笔者对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪相关难点进行了梳理，认为：1、明知的认定：（1）明知注册商标标识买卖相对人的的使用方式和范围；（2）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的。2、销售行为的认定：只要货物已经交付就视为销售行为的完成，而不论是否已经付款。3、件数的认定：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第3款规定，制造注册商标标识数量中的“件”，是指“标有完整商标图样的一份标识”。因此，对于“件数的认定”应采用“实际数量说”而非“折算说”。

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724