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在融资困难的经济环境下，股东垫资往往成为企业的重要资金来源。司法实践中，对于股东垫资的法律性质界定屡生争议。实践中普遍存在两种情况：第一，股东垫资后，企业价值上升，股东主张垫资为资本金；第二，股东垫资后，企业价值走低，股东主张垫资为借款。[1]

资本金是股东向公司提供一笔资金，并转化为公司的股本，股东有权要求行使该笔款项对应的股东权利，二者之间形成“投资—被投资”关系；借款，是股东向公司提供一笔资金，当一定期限届满或公司清算时，股东有权要求公司还本付息，二者之间形成“债务—债权”关系。“投资—被投资”关系与“债务—债权”关系有如下区别：

一是主体不同，”债务-债权”关系中，资金的使用方或称为资金的借入方是不特定的主体。但”投资-被投资”关系的主体只能是依法登记注册的公司何或其他企业。

二是”债务-债权”是一种债，可担保，而”投资-被投资”关系一般不可担保。

三是”投资-被投资”关系的目的是获取一定的收益或效益，而”债务-债权”关系的目的通常是获取固定的利息。

四是”投资-被投资”关系所可能获取的收益是未来的、不确定的，而有偿的”债务-债权”关系则是确定的。

五是”投资-被投资”关系款可以是自有的，也可以是借贷的；而”债务-债权”关系一般是出借人自有或可支配的资金。

一般来说，把握了两种法律关系之间的上述标准，就可按图索骥，确定股东垫资的法律性质。但实践中经常出现的情形是现有证据难以充分证明上述待证事实，现行法律框架下又没有明确的认定标准。因此，法院的司法实践具有重要的参照、指导意义。

目前司法实践中的判断标准可以总结为主客观相结合，即主观上注重股东的真实意思表示，如是否签署借款协议等；客观上结合股东垫资后的行为，如垫资后是否有将该变更记载于股东名录。下面将结合两则案例来说明。

福建省厦门市中级人民法院在黄俊彦诉厦门永胜五金工业有限公司借款纠纷案中认为“黄俊彦向法院提供了加盖永胜公司印章的《还款确认书》……该《还款确认书》可以作为认定本案事实的依据，永胜公司应当依照其在还款确认书中的承诺履行还款义务。”

在本案中，法院以股东提供的《还款确认书》作为认定事实的主要依据。即公司出具的《还款确认书》是股东和公司对借款事实的一致确认。该案对于股东的启发在于要及时主张自身权利并尽可能以书面形式对垫资的性质予以明确。

上海市第一中级人民法院在上海御泉休闲健身有限公司与上海振海投资管理有限公司企业借款合同纠纷上诉案中认为“麟龙公司的工商登记上没有记载陈世华为其出资人，同时，陈世华在麟龙公司实际行使股东权利也缺乏相关证据佐证，也没有证据证明御泉公司工商登记中所记载的出资者之一系代表陈世华或振海公司。其次，谅解备忘录中所记载的投资入股事宜，由于缺少协议各方的签字确认，不能认定其具有协议的法律效力，且从其记载的内容上看，该笔款项也为借款。……三方之间的借贷关系和担保责任事实明确，证据充分。”

在本案中，法院主要以工商登记、是否行使股东权利等客观情事来反正股东垫资的法律性质为借款。因为如果是资本金的话，根据商事外观主义，公司有义务向工商登记部门申请变更登记股东出资情况；且股东出资后也有权行使股东权利。这是判断垫资法律性质的重要客观特征。

通过上述案例可以看出，法院在认定垫资款性质时更注重当事人的真实意思表示。但如果当事人的意思表示不能通过诉讼法上的证据规则查明时，法院则会根据客观事实裁判。作者以为这种裁判思路殊有可取之处，但尚有精细化操作的余地。

首先，在商事审判思维愈受重视的情况下，商事外观主义应当成为判断一种商事法律行为性质的首要标准。最高院在判例中认为“根据商事外观主义原则，该登记内容具有公示公信力”[2]“商事外观主义作为商法的基本原则之一，目的在于降低成本，维护交易安全。”[3] 可见，在讲求效率的商事行为中，以工商登记为判断标准，一则快捷，二则公示公信力，三则督促当事人及时登记。

其次，在我国民商合一的法律背景下，探求、维护当事人的真是意思表示是法官义不容辞之责任。如果争议垫资并未登记，如果可以查清当事人真实意思表示的，则应当以该意思表示为准。就认定当事人的真实意思表示而言，又存在主观说、客观说与主客观结合说的不同观点。这些观点在司法实践中也有体现。

法律行为由两个要件所构成，一为主观的、内在的意思；一为客观的、外在表示。合同解释的重点究竟在于外部的表示或内心的意思，产生了客观解释与主观解释二种方法，就整个合同解释的发展趋势而言，是从客观说转向主观说，即从拘泥于文字到更加注重探求当事人的真意。人民法院在审判案件时应当结合合同全文、双方当事人往来的全过程，对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断，在此基础上根据诚实信用的原则，对这些词语加以解释，不能简单、片面地强调词语文义上存在的差别。[4] 笔者以为上述探寻当事人真实意思表示的方法体现了司法实践中法院的做法。在人认定垫资性质案件中，如果需要解释当事人意思表示，也应该参照上述做法。

最后，如果既未登记，也无法查清当事人真实意思表示，则应该根据股东或工公司的客观行为进行判断，是否以股东名义在公司行事、是否行使股东权利及公司是否还本付息或承诺还款等应该是举证的重点。实践中广泛存在着一些明股实债、名债实股的做法，根据客观行为进行判断基本上可以准确识别这类行为。

综上，判断一项股东垫资究竟是股东借款还是资本金比较复杂，涉及到工商登记、意思表示解释等方面，而且还需要结合客观行为判断。笔者认为应该按照下述顺序进行判断比较合理：工商登记>当事人真实意思表示>当事人客观行为。当然，它们之间并不是割裂的，更多的时候需要综合判断。

注释：

[1] 原股东或新加入股东（投资者）均可能遇到该问题，但以原股东为分析模型更为流畅，故本文从原股东的角度展开分析，但分析结论对原股东及新加入股东一体适用。

[2] 参见（2014）桂民提字第19号，关于申诉人黄裕高与被申诉人贵港市旭源投资发展有限公司及粟莉军、黄沛、滕志平、李海萍、刘伯福、陈敏星、彭齐勇股东损害公司债权人利益责任纠纷一案的民事再审判决民事判决书。

[3] 参见（2015）民申字第2381号中国银行股份有限公司西安南郊支行申请上海华冠投资有限公司执行人执行异议之诉民事裁定书。

[4] 参见宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终1760号周光宗、向磊机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书。

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