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五、公司或者个人以承包租赁为名借用建筑公司资质之实，建立建筑分公司的，不受法律保护

（一）分公司挂靠经营类似于常见的项目部承包

实践中，应关注到以下的常见违法操作类型，属于借用资质变相挂靠：

建筑公司专门设立某分公司，而后交由某一自然人负责经营，双方签订《承包经营协议》，并由其对外通过某分公司以总公司的名义承揽工程项目。该等情形类似于挂靠人直接与建筑公司签订挂靠协议，而后在具体的项目中，通过项目部这一载体来实施具体的挂靠经营活动一样。只不过通过分公司的形式更为隐蔽，是通过分公司这一合法登记的分支机构平台来实施有关的挂靠经营活动。也可归属于："没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的"挂靠情形。

住建部在2014年8月颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条（即118号文），规定了八种挂靠施工情形，其中虽不涉及分公司以总公司名义承揽项目的情形，但不等于这种形式就具有合法性。

（二）最高人民法院公报案例在司法审判中否定了这种通过分公司挂靠经营的形式

最高法院公报刊登的最高人民法院(2016)最高法民再149号民事判决李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案中表述下列观点：

[裁判摘要]

一、法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，除非法律有特别规定，否则在适用时不应受到某些特殊情况或者既定事实的影响。

二、分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担，这是《中华人民共和国公司法》确立的基本规则。以分公司名义依法注册登记的，即应受到该规则调整。至于分公司与公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，因不足以对抗其依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。

三、遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。

四、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。企业或者个人以承包租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，因违反有关法律及司法解释规定，故不应包含在该条保护范围之内。

五、实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。

六、母公司中标子公司施工应是转包的行为

建筑施工中母公司承接工程后交由子公司实施的情况屡见不鲜，特别是像"中字头"等具有特级资质的大型国有建筑集团，该类行为更为普遍。那么该行为是否应认定为转包？近日，全国人大法工委作出《对建筑施工公司母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》，就这个问题作出了回复。

（一）全国人大法工委含糊不清的答复

近日住房与城乡建设部（下称住建部）向全国人大常委会法制工作委员会（下称全国人大法工委）发出请示函，全国人大法工委作出《对建筑施工公司母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号，以下简称《意见》），

关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定，上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。

（二）全国人大法工委《意见》分析

《意见》没有明确说明母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包，而是引用了三条法律规定：

其一，建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

其二，合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

其三，招标投标法第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

显然全国人大法工委并不认可母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为之合法性，其之所以没有在《意见》中直接认定为转包，主要考虑到实践中存在不同的违法情形，例如母公司将全部工程肢解后以分包的名义转包给子公司、母公司将工程转包或分包给没有资质的子公司、母公司将建筑主体结构分包给子公司完成、接受分包的子公司再分包给孙公司、母公司投标子公司签约以及采取挂靠等多种违法情形，因此仅仅用转包难以对该情形进行统一的定性，由此《意见》中才用到"根据实际情况依法认定、处理"的表述。还有另外一种考虑，据参与起草住建部上述规定的上海建纬律师事务所的律师介绍，是因为"中字头"的央企强烈反对将上述情形定性为"转包或非法分包"行为，这也是人大法工委没有直接答复此类行为违法之处，而是委婉表述而交由住建部具体负责去认定。

关于转包的认定，在住建部2014年发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条和第七条予以定义和列举。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。如果母公司签订总包合同后，将全部工程转给子公司施工；或者肢解分包给子公司施工，则符合关于转包的认定。

（三）从子公司的独立法律地位看，上述行为应是转包行为

公司法第十四条第二款规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。因此，具有独立法人资格的子公司对于母公司而言，无论是全资子公司还是控股子公司，在法律性质上与"第三人"、"其他单位"没有本质的区别。当母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施，建设单位难以切实考察子公司的资质、资金、管理、技术和人员等，子公司的履约能力无法通过招投标程序进行筛选，实际施工过程中不仅容易和建设单位发生纠纷，也是工程建筑质量事故多发的重要原因。目前司法实践中的主流观点与全国人大法工委的《意见》也是基本一致的。

住建部在向各地转发《意见》的函（建法函[2017]258号)中，要求根据意见和建筑法、招标投标法、合同法、行政处罚法等法律规定，加强对建筑活动的监督管理，严格建筑市场领域执法。可以预见的是，未来建设等相关行政主管部门将严格查处"母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为"。

（四）《意见》与国税总局2017年第11号文的关系

国家税务总局（下称国税总局）在2017年4月20日发布的《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国税总局公告2017年第11号，下称11号文）第二条规定，建筑公司与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称"第三方"）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑公司不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。

不少人由此认为，国税总局11号文的这一规定实质上变相认可了现在大量存在的建筑施工公司母公司以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他公司（子公司或者分公司）为发包方提供建筑服务。

在11号文出台前，母公司中标的建筑施工项目，母公司将建筑工程全部转包给子公司施工，则母公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时，其销售额不能扣除分包额，必须全额缴纳增值税。鉴于施工总承包合同是母公司与发包方签订，母公司给发包方开具增值税发票；而子公司具备独立的财务核算，分别与材料、设备供应商签订进项类合同，为了实现增值税抵扣，子公司又要给母公司全额开具增值税专用发票。关键问题在于，母公司没有实际参与工程施工，服务、资金、票据"三流"不能做到"合一"，这里子公司和母公司都涉嫌虚开增值税专用发票的违法行为。

所以11号文仅仅变通解决了增值税抵扣的问题，这种税务抵扣不能否定合同法和建筑法上的非法转包、违法分包的性质，建筑公司仍然应当承担相应的法律责任。

综上，建筑市场由于建筑企业资质准入的门槛和条件设置，导致了大量借用资质成立分公司或者母公司承接业务后交由子公司实施的情况，对于建筑市场长期以来的种种乱象，只是一味处罚、禁止效果并不明显；应如大禹治水一样，以疏导为主，目前住建部实施的以后淡化企业资质、强化建造师等个人资质的改革方向才是可取之处。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724