文/周浩 北京市炜衡律师事务所
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日前，最高人民法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》，强调要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。
“适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则”，可以说是最高审判机关对于当下舆论热议正当防卫的积极回应。最高法以指导文件的形式鼓励正当防卫，有助于统一裁判尺度，将个案的意义上升为制度，破除当下正当防卫的保守思维。
一、正当防卫的适用误区
对于正当防卫，《刑法》曾作出两次规定。
1979年《刑法》第十七条规定，为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。
1997年《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
比较而言，1997年《刑法》的规定，主要有两处改变：一是，扩大防卫权，由“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”；二是，增设特殊防卫，即无过当防卫，对于正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，即便造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。
1997年《刑法》正当防卫条款的修正，正是为了避免正当防卫被虚设，防止正当防卫沦为“僵尸条款”，一定程度上突破了1979年正当防卫的限度条件，扩大了正当防卫的适用空间。然而，二十余年间，正当防卫的司法适用日趋保守，再加上“明显超过”、“必要限度”、“造成重大损害”的规定过于笼统，使得正当防卫的司法适用存在诸多问题。
目前，主要存在三点误区：
误区之一，唯结果论，不考虑防卫行为的必要性。
正当防卫的案件，一旦发生死伤结果，“唯死伤者大”、“杀人偿命”的思维便会占据主动。只注意到不法侵害人遭受的现实伤亡，却看不到防卫人可能遭受的不法侵害。只要防卫行为致死、致伤的，防卫人通常就会落入“超越必要限度，造成重大损害”的防卫过当之中。
实际上，司法人员应当认识到防卫目的在于制止不法侵害，制止过程中难免发生非明显超越限度的结果，同时将防卫人的意识、防卫行为、防卫时的紧迫性等防卫要件纳入到考量之中。
误区之二，过于强调力量对等，否则就是防卫过当。
防卫人与侵害人同等武装的要求，过于强调工具对比，导致的结论同样过于机械。比如，面对他人的拳打脚踢，防卫人拾起路边的棍棒或者刀具反击的，由于工具对比发生明显变化，通常会被认定为防卫过当。
应当注意，强调力量悬殊，进而认定防卫过当，是说不过去的。因为，这是要正向不正让步。事实上，工具的升级，并不必然超越必要限度。防卫人使用工具反击，正是为了有效制止不法侵害。
误区之三，事后的理性视角，未能顾及防卫人的境遇。对于可能适用正当防卫的案件，我们若以事后且完全客观的视角评判防卫人的防卫要件，则是过于苛刻的要求防卫人分秒不差。这种缺乏整体思维的认定路径，必然会将防卫人认定为防卫过当。
应当指出，防卫人身处孤立无援之境地，高度紧张的情况下，司法无法要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，期待其正好适时地结束自己的反击。是否制止不法侵害以及制止不法侵害采取的手段是否合适，需要还原到防卫人所处的境遇之下，以一般人的认识判断为准，而不应以事后理性人的客观判断为准。
二、于欢案、昆山案树立正当防卫适用标杆
去年山东聊城的于欢案，今年昆山的“反杀”案，全面引燃正当防卫制度的热议，司法界、律师界、社会公众展开了激烈讨论，可谓是正当防卫司法史上具有里程碑意义的案件。这两起案件，虽然都是个案裁判，但其确定的规则意义深远，不同程度的打破正当防卫的适用误区，推进了正当防卫的法治历程。
第一、于欢故意伤害案：非暴力侵害同样是不法侵害。
2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院作出判决，认定被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑。宣判后，被告人于欢不服，提出上诉。2017年6月23日，山东省高级人民法院作出终审判决，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年。2018年，最高人民法院发布第18批指导案例，于欢故意伤害案入选。
于欢故意伤害案，之所以引起轰动，主要焦点是于欢的行为是否具有防卫性质。
生效裁判指出，案发当时杜某2等人对于欢、苏某实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为。当民警到达现场后，于欢和苏某欲随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。
于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害，具有防卫性质。
二审裁判的尘埃落定，意味着限制人身自由的非法拘禁行为，同时伴有侮辱、推搡、拍打、卡项部、推拉、围堵等等肢体行为，应当被认定为《刑法》第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。这是于欢案树立的标杆，申明了防卫前提的边界，即防卫行为针对的不法侵害，不只是暴力侵害，还包括非暴力侵害。
正如最高法提炼的于欢案裁判要点所言，“正在进行的非法限制他人人身自由的行为，是不法侵害”。
第二，昆山“反杀”案：面对严重危及人身安全的暴力犯罪，致人死亡的，符合防卫限度。
据公安机关通报，2018年8月27日21时30分许，醉酒驾驶宝马轿车的刘某龙，载其他三人沿昆山市震川路西行至顺帆路路口时，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。车上人员刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘某龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。
虽经劝架，刘某龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把双面开刃，全长59厘米的砍刀，连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某龙腹部、臀部，7秒时间内，刘某龙连续被刺砍5刀。
刘某龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，刘某龙逃离后，倒在距宝马轿车东北侧30余米处的绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。公安机关经过缜密侦查，并商请检察机关提前介入，最终认定“昆山砍人案”中骑自行车者于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。
昆山“反杀”案的意义在于，防卫人致人死亡的情况下，公安机关、检察机关全面衡量案件的起因、过程、防卫行为以及面临的危险。明确了三个方面：
一是，“正在进行行凶”的认定。刘某龙使用长达59厘米的砍刀，连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部，当被认定为《刑法》第二十条第三款规定的“正在进行行凶”；
二是，充分考虑防卫人利益。防卫人面对突发状况，紧张无措的情况下，防卫反击是正常反应，无法冷静换算出等值的防卫强度；
三是，合法没有必要向不法让步。正当防卫的本质是正对不正，不能将正当防卫与紧急避险混为一谈。正当防卫是对不法侵害的反击行为，从正当防卫的价值追求来看，防卫人的利益处于优先保护地位。从某种意义上来说，昆山“反杀”案，激活了正当防卫第三款规定的无过当防卫。
三、防卫过当与否，司法解释要细化
1997年《刑法》关于正当防卫的规定，实际上扩张了公民的防卫权，只是司法适用存在的误区使得正当防卫被束之高阁。虽然，于欢案、昆山案等具有影响力的案件推进了正当防卫制度，可是个案毕竟不同，裁判要点也不能被其他法院直接援引，正当防卫的司法标准无法得到统一。
譬如，前不久发生在云南楚雄的一起“误入传销组织，勒死传销看守”的案件，被网友称之为云南楚雄版“反杀案”。案件的焦点，同样在于判断防卫情节。2018年1月21日，张世才被骗至位于楚雄市开发区的出租屋内，此后被传销组织控制20多天。
张世才与看守他的王某同去出租屋的卫生间上厕所，在卫生间内发生争执。争执过程中，王某用手掐张世才的脖颈，张世才从自己穿的外衣帽沿扯下一根带子，用其缠绕王某颈部，再用力拉扯绳带两端。在王某失去反抗后，张世才将缠绕在王某颈部的绳子打结，并将衣物塞入其口中，王某窒息死亡。
目前，云南省检察院派专人赴楚雄州指导办案，调查被告人是否存在防卫情节等问题。此案与彼案，情形类似，结论却有着天壤之别。就此可见，举国关注的个案或能够获得公正待遇，其他案件却未必如此，明确正当防卫的司法适用，统一裁判尺度刻不容缓。
正当防卫是法律赋予公民的权利，是违法阻却事由，意味着防卫人的利益处于优越地位。同时，防卫行为也有其限度，防卫过当与否的判断规则，正是司法解释要细化的问题。
第一，“正在进行的不法侵害”要再细化。
于欢案释放的信号是，非法拘禁侵犯人身自由的行为，是不法侵害。那么，不法侵害的范围到底多宽，或者不法侵害的边界在哪？不法侵害的程度、性质、类型直接关涉防卫行为的限度要求。针对当前正当防卫司法适用的保守现状，要想鼓励正当防卫，司法解释要明确不法侵害的类型、性质，巩固典型案件确定的裁判要点。
其次，不法侵害的正在进行，也即不法侵害的紧迫性，需要给予关注。于欢案一审判决，就是否定了不法侵害的紧迫性，认为于欢缺乏防卫前提。事实上，10多人的拘禁、围堵、推搡、侮辱等行为，使得于欢所处当时当地有着明显的侵害紧迫性。这种不法侵害的持续性、开始与结束时间需要明确判断规则。
第二，明确“防卫限度条件”。
正当防卫还是防卫过当的认定，是正当防卫司法适用的难题。1997年《刑法》规定的“明显超过必要限度，造成重大损害”过于原则、笼统，不便于司法操作。
防卫人利益的优越性无法量化，没有办法估量。因此，评判防卫行为是否过当，需要从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强迫和后果等情节进行综合评判。必须指出，司法解释需要明确防卫过当的认定规则：
比如，面对轻微的利益侵犯，防卫人不得损害侵害人的重大利益；衡量不法侵害人可能造成的损害与防卫人造成的现实伤害；防卫行为不受制于不法侵害与防卫损害之间的比例性约束。
第三，注意考量防卫人利益。
正当防卫不同于紧急避险，面对不法侵害，正当防卫无需退避三舍，衡量再三。正如昆山案，日常生活中，不法侵害人率先违反规则主动选择暴力攻击，防卫人防守反击的，应当受到宽容对待。
其次，要设身处地的为防卫人考虑，防卫行为是否过当，是否超越了必要限度，司法人员不能孤立的、片面的、静止的看问题，要整体的考察不法侵害的情势与防卫行为的程度。我们要以一般人的角度看看当时的境况会如何处理，不能要求防卫人冷静处置不法侵害，制止不法侵害的刹那间就停止防卫。
再者，还要注意适当的照顾防卫人的利益。正当防卫的本质是，正对不正，合法对不法。正当防卫、防卫过当认定存有争议的，要适当的照顾防卫人，将疑点利益归于防卫人。云南楚雄版“反杀”案就是如此，虽然没有昆山案中的视频影像，但是对于陷入传销组织20多天的防卫人，不应严苛对待，要妥善处理防卫人身处危难之中的恐慌情绪与防卫行为的必要性。
总体而言，司法解释的出台，再结合正当防卫的指导案例，或将克服正当防卫的适用误区，改变当下适用正当防卫的保守现状。
编辑/李卓凡