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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
16.哪些证据可作为工程价款之结算依据
《浙江高院施工合同解答》第10条规定：哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
17.能否调整固定总价包干合同的工程量、工程价款
《浙江高院施工合同解答》第12条规定：能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？
建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
18.合同无效但竣工验收合格，发包人是否有权请求参照合同约定确定工程价款
⑴我们观点
《最高法院施工合同解释》第2条规定，施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。相反，发包人也有权请求参照合同约定支付工程价款。主要理由：
《最高法院施工合同解释》第2条确定的“参照合同约定支付工程价款”原则，是施工合同无效时折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理原则。从该发条规定的目的和文义内容来看，并没有排斥、否定发包人的适用问题。建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人，既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据权利对等原则，发包人理应享有此权利。
⑵相关规定
《浙江高院施工合同解答》第13条规定：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？
建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
《北京高院施工合同解答》第17条规定：无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第2条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。
19.施工合同约定发包人收到承包人竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件；但未约定答复期限。该答复期限如何确定
⑴我们观点
施工合同约定发包人收到承包人竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件；但未约定答复期限。该答复期限以60天为宜。
⑵相关规定
《浙江高院施工合同解答》第14条规定：承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？
建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。
建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
20.认定黑白合同所涉的实质性内容主要有哪些？哪些情形不能认定为“招标人与中标人另行订立背离合同实质性内容的其他协议
⑴我们观点
我们认为认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。所以施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当属于实质性内容的变化。
相关规定
《北京高院施工合同解答》第16条第1款规定：“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？
招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
《广东高院施工合同意见》）第2条规定：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。
⑵哪些情形不能认定为“招标人与中标人另行订立背离合同实质性内容的其他协议？
对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
《北京高院施工合同解答》第16条第2款规定：备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
21.《最高法院施工合同解释》第21条规定了黑白合同之结算规则，请问：是否所有情形都按该规则执行
我们认为，具体情况具体分析。《北京高院施工合同解答》第15条规定：“黑白合同”中如何结算工程价款？
⑴法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
⑵法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
⑶备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
《广东高院施工合同意见》）第3条规定：经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
《浙江高院施工合同解答》第16条规定：对“黑白合同”如何结算？
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
22.合同约定价款明显低于工程定额，可否主张无效？还是可变更、可撤销行为
我们认为：工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低、显示公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
23.实际施工人主张工程款是否包括税金、利润
我们认为：实际施工人起诉转包人或违法分包人主张支付工程款的，工程款中应包括税金、利润。
建设工程施工合同因工程转包或违法分包，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订而无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人请求参照合同支付直接费中的工资或事实上已发生的材料款、机械台班费，以及工程款组成内容中的间接费和利润的，应予支持。
因为根据《最高法院施工合同解释》第2条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人和发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
24.诉前双方已达成结算协议，一方要求重新结算的，如何处理
我们认为：结算协议有效，一方要求重新结算的，不予支持。
《北京高院施工合同解答》第7条规定：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？
当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。
25.监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定
⑴建设工程合同主要主体
⑵从上述表格可知，有关设计人、监理人、勘察人都挂在发包人名下，其有关费用都是发包人支付，相当于发包人委托的人员。故，如果监理人出具了对发包人不利的文书，该文书（如签证单上写情况属实等）相当于发包人认可了不利事实。该监理人行为应认定发包人行为。
⑶相关规定
《北京高院施工合同解答》第10条规定：工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？
工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。
26.固定总价合同，当事人以设计变更为由要求调整价款，如何处理
《北京高院施工合同解答》第11条规定：固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。
27.固定总价合同主材价格发生重大变化，当事人要求调整价款，如何处理
《北京高院施工合同解答》第12条规定：固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。
28.非法转包的管理费如何处理
《最高法院施工合同解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得.
《江苏高院施工合同意见》）第28条规定：承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
29.发包人以财政部门、审计部门未完成竣工决算审核的，拒付价款，如何处理
《广东高院施工合同意见》（2006版）第2条规定：当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门事审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。
编排/李九如
责编/孙亚超 微信号：elesun724