文/沈澄 金晓宇 中伦律师事务所

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绪论

外国投资安全审查、337号调查、反倾销调查等待字眼越来越多地见诸报端，中国企业遭遇外国政府调查的情况屡见不鲜：

-2017年9月13日，美国总统特朗普签署禁令，以“对国家安全构成威胁”为由叫停了去年11月份开始的具有中国基金背景的Canyon Bridge Capital Partners收购美国晶片制造商莱迪思半导体交易。

-2017年9月14日，美国 Cotton Babies有限公司依据《美国1930年关税法》第337节规定向美国际贸易委员会提出申请，指控对美出口、在美进口及销售的可重复使用纸尿裤侵犯了其专利权和商标权，请求美国际贸易委员会发布普遍排除令、有限排除令及禁止令。ShenzhenAdselTradingCo.，Ltd和惠州市华品服装有限公司涉案。这是今年以来外国企业在美提起的涉及中国企业的第13起337调查申请。[1]

-2017年12月19日，印度商工部发布公告，对原产于或进口自中国的氧氟沙星酸作出反倾销终裁，建议对中国的涉案产品征收4.16-8.55美元/千克的反倾销税。[2]

伴随全球贸易和投资形势的不断变化，中国企业遭遇外国政府调查的案件越来越多。本文旨趣在于为中国企业应对境外政府调查提供一些经验之谈。[3]

一、美国337号调查

（一）中国企业应对337调查的挑战

著名的“337调查”是指美国国际贸易委员会（UnitedStatesInternationalTradeCommission，以下简称“USITC”）依据《美国1930年关税法》第337节之规定（以下简称“337条款”）对进口贸易中的不公平行为发起的调查。“337条款”禁止的是一切不公平竞争行为或向美国出口产品中的任何不公平贸易行为。

目前，在美国的337调查中，中国企业的身份都是被告。337调查中，被告存在天然的劣势。因为在337调查中，留给被告准备材料应诉的时间非常短。相比之下，具有原告身份的申请人可以在准备向USITC申请之前，先进行充足的材料收集，继而决定是否向USITC申请进行337调查。

大多数中国企业对美国337调查并不了解，兼之恐惧高昂的律师费，在遭遇337调查时可能选择不应诉，直接放弃。这种做法会直接导致申请方的诉请被USITC采纳，从而做出对中国企业非常不利的裁决，导致中国企业的相应产品全部被禁止进口到美国，给中国企业的贸易造成致命性打击。但逃避不是办法，在中国政府鼓励企业走出去的大背景下，美国市场是一个非常优质和巨大的市场，不容放弃。

（二）中国企业的应对之道

大量针对中国企业的337调查已经为中国企业找出应对之道积累了相当的经验，不少优秀的法律顾问也完全有能力帮助中国企业应对挑战。虽然337调查案件的应诉成本高昂，法律服务费用可能高达300万美元到1000万美元之间，但不应诉不仅会直接招致败诉，更会助长美国当地企业利用337条款打击我国企业的风气。譬如1996年的“多功能便携工具案件”，因所有作为被告的中国企业均未出庭而败诉，导致这些中国企业失去了其在美国的全部相关市场。[4]

根据案件处理的经验，以下的做法都能够有效阻却申请人的诉请：

1.专利无效的抗辩

根据337调查的相关条款之规定，若申请人要实现其主张，必须证明权利人在提起申诉后在美国拥有合法有效的相应专利或注册商标。即使申请人曾经拥有过相应专利或商标，但未按照美国专利法及商标法之规定缴纳相应的专利年费或注册商标到期后未及时续展，则权利人的相应知识产权已经无效，无权阻止相应产品进入美国市场。在“无汞碱性电池”案件中，作为被告的九家中国企业就提出了原告劲量公司在美国的专利因不具备确定性而无效的抗辩，最终被ITC采纳而获得全面胜诉。[5]

2.“技术性”要求的抗辩

337调查下的“国内产业”标准，要求涉案的知识产权所涉国内产业必须同时具有“技术性（technical）”及“经济性（economical）”。“技术性”要求在美国必须有利用了涉案知识产权的实际商业活动，若申请人单单只是涉案知识产权的合法拥有者，但在美国并未实际上使用该知识产权生产了任何产品，则申请人因为不符合“国内产业”要求而无权组织相应产品进入美国。

3.不具备可执行性的抗辩

中国企业可以从申请人的涉案专利是以欺诈的方式获得的，或申请人在获得涉案专利后存在不当使用行为，或申请人的相应行为违法了美国反托拉斯法（反垄断法）等入手，主张涉案专利不具备可执行性。

4.未侵权的抗辩

该主张是337调查中被被申请人最常用的主张。主要抗辩内容是：涉案产品并不“完全”符合申请人所主张的专利保护范围，或被涉案产品和申请人主张的专利并不“等同”，最终达到不侵权的结果。

二、反倾销调查

在商务部官网的风险预警信息中，出现最多的新闻就是某国对中国某产品出口进行反倾销立案调查、某国对中国某产品出口作出初步裁定抑或是某国对中国某产品出口作出最终裁定，并征收及其高昂的反倾销税。

虽然WTO体系下对于严格适用反倾销问题有明确的问题，但是出于贸易保护的考虑，各国对外国商品在本国市场上的倾销采取额外征收反倾销税的抵制措施非常普遍，仍把反倾销作为贸易战的主要手段之一。伴随“中国制造”越来越多地走向世界，中国出口企业遭遇外国反倾销调查的情况也更加频繁，中国企业应对外国政府的反倾销调查和征收反倾销税的能力和手段也显得越来越重要。如何应对外国政府的反倾销调查，已经成为了出口行业的重要课题，我们也愿意就多年来的法律实践分享一些经验。

（一）实地调查以及“市场经济国家”认定问题

反倾销调查的程序中有一个重要环节，就是到被诉企业所在国进行实地调查。对于中国企业来说，这一点十分重要。这是因为，在WTO法律体系下，当出口国被认定为“非市场经济国家”时，进口国可以直接选择适用“替代国价格”而不考虑出口国国内产品价格。而我国目前之能够获得一些国家承认市场经济地位，都是经过了他国政府的实地调查、采集数据、分析判断、作出结论获得的。[6]

目前距离中国加入WTO已经超过15年，对于是否自动给予中国“市场经济国家”地位的争论在国际上有不同声音，虽然俄罗斯、巴西、新西兰、瑞士和澳大利亚等在内的80多个国家承认了中国市场经济地位，但包括美国、日本在内的数个国家拒绝承认中国的市场经济地位，而欧盟的态度则显得捉摸不定。[7]

因此，中国企业积极配合实地调查，争取中国的“市场经济国家”地位，对于整个行业和出口产业来说都十分重要。

（二）积极争取进口商的支持

大多数情况下，调查过程中，调查国的进口商和中国出口企业属于利益共同体。中国企业应当调动进口商的积极性，争取到进口商的支持和帮助。这是因为进口商对其本国国内的相关产业更为了解，可以帮助中国企业更好地应对调查。

2005年的“葵二酸反倾销案”中，正式美国进口商集体反对以美国作为中国产品的替代国，最后说服了美国商业部，裁定中国产品的倾销幅度为零。[8]

（三）价格承诺

《WTO反倾销协议》规定，若出口商就修改出口价格或停止倾销价格，向进口方主管机构作出令人满意的价格的自愿承诺，并使得后者确信倾销损害已经消除，则主管机构可以中止或终止调查程序。这意味着，即使不利的反倾销调查初步裁定已经作出，中国企业仍然可以通过实施价格承诺，来避免被征收反倾销税。2017年10月11日，巴基斯坦调查机关就对华瓷砖反倾销调查案发布仲裁公告，以相关中国企业达成价格承诺圆满收官。[9]

四、应对政府调查的建议

（一）通过法律尽职调查提前把控项目法律风险

境外项目尤其是投资项目的风险会是多方面的，中国企业在境外投资经营需做好风险防范的维度也很宽广，这些风险维度包括了东道国（地区）政治经济形势、民族宗教矛盾、社会治安、恐怖主义、负面舆情民情、灾害疫情等，项目启动前做好全面风险评估。在众多维度中，我们从法律风险防范的角度建议中国企业要做好法律尽职调查，提前把控项目的法律风险。

法律尽职调查，从狭义上来说，是指对交易或者投资项目本身和交易对手方情况的法律审慎性调查；从广义上来说，还应当包括对东道国相关行业法律情况的调查。一般来说，有过境内投资交易经验的企业会比较熟悉狭义的尽职调查，即聘请法律顾问对交易项目本身是否存在法律上的可行性以及潜在的交易风险进行尽职调查，并由法律顾问出具尽职调查报告将上述问题以文本形式呈现供企业决策。

但狭义的法律尽职调查之于海外交易而言可能是不够的。因为境外交易牵涉到要以东道国的整体法律环境作为框架，决定了出海的中国企业在投资前决策、交易后管理以及未来退出等环节的设置，而这些环节都不是狭义的尽职调查所能一举覆盖的。因此，也有不少中国企业会聘请法律顾问律师就东道国的相关行业法律情况出具一份法律环境研究报告，该报告为特定的国家及特定的业务量身定做。

因此，通过聘请法律顾问开展完整的法律尽职调查对于中国企业防范不必要的法律风险而言十分重要。

（二）运用好政府资源

中国企业的对外投资和对外贸易，是国家“引进来走出去”战略的重要部分，政府自然高度重视中国企业“出海”的“航行安全”。对于企业来说，当然应当充分运用好政府资源，为顺利“出海”保驾护航。

比如，商务部下设中国企业境外商务投诉服务中心（以下简称“投诉服务中心”），专职负责无偿提供中国企业境外商务投诉服务，其工作经费由政府资助。该投诉服务中心的主要服务对象即是在海外“出险”的中国企业，帮助这些中国企业反映情况，提供政策信息服务、法律咨询服务，对企业在海外遭遇的不法侵害进行协调处理、答复。在防范遭遇不必要的调查方面，投诉服务中心能够扮演咨询服务者的角色，“降低境内企业和个人在开展境外商务活动中合法权益受到损害和不法侵害的风险，提供力所能及的政策信息服务”，从而在事前为企业做好规划和东道国风险防范。[10]

除了商务部投诉服务中心外，负责境外投资项目核准和备案管理的发改委、中国驻外国使领馆和各个行业协会、NGO都是非常重要的政府资源，中国企业应当建立好和使领馆和行业协会以及当地政府之间良好的经常性沟通渠道。在我们近期处理过的不少案件中，无论是帮助外国企业在华接受政府调查者，还是中国企业在外接受政府调查者，无不充分调动了各种政府资源帮助相关案件当事人摆脱和大幅豁免了因调查带来的种种风险。在很多时候，在法律顾问的协助下，运用好政府资源往往能达到事半功倍的效果。

（三）中国律师的本土化介入

在不少案件处理中，中国企业存在一种误解，即：既然案件在境外进行，没有必要再行聘请中国律师，而直接聘请境外律师或国际律师为代理人处理争议解决。这样的决策一般是出于涉诉企业考虑控制合规成本，需要减少法律顾问费支出。但我们根据实践经验认为，中国企业应当走出误区，重视在政府调查中中国律师的本土化介入，帮助企业对外沟通渠道的畅通以及管理境外律师，各自分工、互为犄角，充分发挥境内境外资源的规模效应。所谓“本土化”介入，刻画和强调的是中国律师在境外诉讼中所发挥的管理和沟通作用。

1.管理作用

中国企业在直接聘请境外律师或国际律师作为法律顾问处理政府调查的过程中，由于语言和文化的局限，中国企业对境外律师的工作和案件走向存在管理障碍。在这个过程中引入中国律师，能够发挥中国律师的诉讼专业作用，从而为中国企业管理好境外律师，比如了解外国律师的工作计划、审核查阅外国律师正在或已经完成的工作，或者由中国律师直接准备正式文件或处理思路再由外国律师按照将中国律师的工作体现到政府调查的应对中去。在这个层面上，中国律师发挥了替企业管理境外律师及调查进展的作用。

2.沟通作用

中国企业与政府机构和司法部门的沟通均有赖于律师的帮助。这不单单是因语言不同引起的需要，更是专业和文化差异激发的诉求。首先是在文化上的差异，由于“中国的沟通文化在本质上趋于高语境文化范畴，这必然会带来沟通上的挑战”，“亚洲人的沟通是基于语境的、含蓄、微妙而多层次的……中国商业伙伴实际上期待外方投入必要的时间来理解特定的中国语境……”[11]，这就使得中国企业在沟通中下意识或不自觉地忽略了沟通中的部分语境线索或非语言的要素，埋下了沟通不及时不透明导致败诉的隐患。因此，中国律师的介入显得至关紧要，能够帮助中国企业将未尽之言传递给外国的政府机构，令所有的资讯沟通能够畅通无碍，从而令各方能够互相理解，推进案件朝着正确的处理方向前进。

注释：

[1] 商务部：《美国企业对可重复使用纸尿裤提起337调查申请》，数据来源http：//www.mofcom.gov.cn/article/ztxx/gwyxx/201709/20170902651297.shtml，访问时间2018年1月5日。

[2] 商务部：《印度发布对华氧氟沙星酸反倾销终裁公告》，数据来源http：//www.mofcom.gov.cn/article/ztxx/gwyxx/201712/20171202689052.shtml，访问时间2017年12月23日。

[3] 关于“外国投资国家安全审查”的应对，可以参考笔者2017年11月27日在无讼平台发布的《跨境并购案中外国投资国家安全审查制度实务研究初探》。

[4] 参见美国国际贸易委员会就“多功能便携工具案件”作出的包含普遍排除令（General Exclusion Order）的裁决书，https：//www.usitc.gov/intellectual_property/documents/pub3239.pdf，访问时间2017年12月22日。

[5] 参见美国国际贸易委员会就“无汞碱性电池案件”因未发现违反337条款而作出的终止调查的通知，https：//www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337-ta-493_remand.notice.1172587117_0.pdf，访问时间2017年12月22日。

[6] 潘越、高文书：《迎战“反倾销”—国际经验与中国对策》，中共中央党校出版社，2005年版，第302页。

[7] 特朗普政府已正式拒绝中国根据《中国加入世界贸易组织议定书》第15条获得市场经济地位的要求，美国于2017年11月中旬向世贸组织(WTO)提交了这项决定，11月30日被公开，数据来源http：//world.huanqiu.com/exclusive/2017-12/11414218.html，访问时间2017年12月23日。

[8] 新浪财经：《美对中国癸二酸作出反倾销日落复审无损害裁决》，数据来源http：//finance.sina.com.cn/roll/20050509/011348947.shtml，访问时间2017年12月23日。

[9] 参见中国对外贸易中心网站公告，数据来源http：//www.cftc.org.cn/cn/News/NewsShow.asp？id=9795&Keyword=，访问时间2017年12月23日。

[10] 商务部：《中国企业境外商务投诉服务暂行办法》（商务部令2006年第16号）

第七条 投诉服务中心的服务内容和主要职责包括：

（一）为降低境内企业和个人在开展境外商务活动中合法权益受到损害和不法侵害的风险，提供力所能及的政策信息服务；

（二）针对一般民商事法律纠纷的请求，提供咨询服务；

（三）针对境外政府或组织不公平政策、措施或市场壁垒的投诉，受理后提请政府有关部门通过多双边机制等渠道进行交涉、磋商或诉诸相关争端解决机制，推动解决问题；

（四）依照本办法对符合规定程序和条件的服务请求进行审核、登记、整理和初步分析处理；

（五）依照本办法，将受理的服务请求事项提请有关方面核实、处理，并跟踪查询、协调催办；

（六）在本办法规定的时限内将有关进程或结果反馈服务请求人；

（七）分析整理服务请求情况，定期发布分析报告；

（八）就重大敏感案件或普遍问题，向有关政府部门报告并提出建议；

（九）为有关政府部门提供法律协助；

（十）组建并管理特约专家和法律顾问库；

（十一）受商务部委托，办理与中国企业境外商务投诉服务相关的其他事项；

（十二）开展与服务请求处理直接相关的其他工作。

[11] [美]吕立山：《国际并购游戏规则》，机械工业出版社2017年版，第145页。

责编/孙亚超  微信号：elesun724