本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
【摘要】在取得型财产犯罪中，非法占有目的之有无及其成立时间节点，对于区分近似罪名无疑具有关键影响。同时，财产犯罪中有无处分行为（处分意思）、涉案资金的占有者和真正被害人的确定，对于罪名的赠别和刑民交叉案件的协调处理均具有重要作用。本文的写作思路和论证逻辑，正是以非法占有目的的判断入手，论证了犯罪嫌疑人具有非法占有目的，而且该非法占有目的的产生在客户交付还贷资金之前，并以占有的客观依据和主观意思出发，明确了涉案资金的占有者，据此还进一步分析了真正的被害人，由此抓住其中的非法占有之有无、非法占有目的产生的时间节点、涉案资金的占有者以及遭损财产损失的被害人等关键区分点，对相邻财产犯罪的区别作了初步判断，最终在可供参考的罪名之间作了有针对性的甄别，判定犯罪嫌疑人的行为构成诈骗罪，并对相关的数额进行了计算。
【关键词】销售代表 非法占有 诈骗罪 刑民交叉 数额计算
一、问题概要[1]
2015年6月至2016年9月间，犯罪嫌疑人M在一手机通讯公司任职销售代表，主要负责手机销售过程中的分期付款业务办理。在任职期间，犯罪嫌疑人M按公司的正常业务流程，为多个购机客户办理了手机分期付款业务。由于嫌还款麻烦和基于减少利息的考虑，许多办理了分期付款业务的客户，都选择在还款两三期之后，一次性还清余款。上述客户均直接联系犯罪嫌疑人M，将剩余的贷款全数交给M，并说明此款作为购机款的余数一次性还清，但在支付完还贷资金后，并未获得任何收据。然而，犯罪嫌疑人M在接到这些款项后，根本没有将其上交给公司或告知公司负责人，只是在为相应的客户返还一两期贷款后，就用于个人日常消费了，涉案金额2万余元。当客户发现自己的余款并未还清而电话或短信联系犯罪嫌疑人M时，犯罪嫌疑人M却一直不接电话或者在短信中回复称不认识客户。
根据犯罪嫌疑人M所在的手机通讯公司负责人和营业员提供的证言，该通讯公司有明确规定，销售员和收银员之间的分工明确，分别从事销售和收银业务，而犯罪嫌疑人M私下承诺帮客户还贷显然是违反公司规定的，且各客户均是直接与犯罪嫌疑人M联系的委托还贷业务，而没有同其他营业员或者负责人沟通过。此外，通讯公司与犯罪嫌疑人M在签订劳动合同时，还签订了一份《反欺诈协议书》，该协议书载明“销售代表不能以任何方式向客户索取现金”[2]，而且各客户与手机通讯公司所签订的《分期贷款合同》中明确写有“业务员不得经手贷款现金业务”的提示。对此，犯罪嫌疑人M供认，确实知道公司的上述管理规定，但始终辩称之所以接受客户的委托帮忙还贷，只是出于方便客户的考虑，起初确实是还了几期，后来由于钱都被自己花掉了，在没钱继续还贷的情况下只能选择逃避，而不是一开始就想要诈骗客户的钱财。
上述案情看似简单，实则在讨论中分歧异常，从侵占罪、职务侵占罪到诈骗罪、挪用资金罪的观点都有，而且每种观点的论证都有其理据。但对司法者而言，每一个具体的案件，最终都只能有一个确定的处理结果，关键在于如何论证和说理。往下，本文将结合民事法律中的（表见）职务代理行为以及资金占有者和真正被害人的确定，理顺近似财产犯罪的联系和区分，对该刑民交叉案件的定性进行探讨。
二、非法占有目的之证成
刑法中的财产犯罪，可分为取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪等三个类型。[3]取得型财产犯罪作为财产犯罪的中心，都需要行为人具备非法占有之目的，否则将构成他罪（如故意毁坏财物罪）甚或无罪。[4]因此，在具体的财产犯罪案件讨论中，如何确定犯罪嫌疑人M是否具有非法占有目的，就显得尤为重要。关于非法占有目的的认定标准，目前通说认为需要包含排除意思和利用意思两个要素，即排除权利人对财物的占有，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途，对之进行利用、处分。[5]而在本文所提供的讨论案例中，根据财产取得来源、是否具有正当依据以及社会一般观念[6]就可以轻易判断，办理手机分期付款业务的客户以现金的方式交给犯罪嫌疑人M的剩余贷款资金，肯定不是属于犯罪嫌疑人M所有的，要么属于其所在的手机通讯公司，要么仍然属于客户自己，显然犯罪嫌疑人M对这些资金是没有所有权依据的。是以，犯罪嫌疑人M在收到上述客户交给自己的贷款尾数后，就已经排除了所有人对资金的占有，再将其部分或全部直接用于个人日常消费，不仅违背了客户的支付目的，而且是把别人的钱当自己的钱花，利用意思也显而易见。因此，根据犯罪嫌疑人M的行为表明，其非法占有目的明显。
而且，犯罪嫌疑人M作案多起，从证据法的角度，其非法占有目的均可认定为是在收到客户还贷资金前就具有的，因此从这个层面而言，对于犯罪嫌疑人M的行为定性基本可以排除侵占罪和职务侵占罪的适用。[7]至于犯罪嫌疑人M辩称，其是打算为客户分期还款，自己并无诈骗故意，只是由于后来确实没有钱了，才逃避的。显然，犯罪嫌疑人M的辩解与客观事实不符，不应采信的理由有四：（1）犯罪嫌疑人M自称将分期帮客户还清贷款，严重违背客户要求一次性还贷的委托，且其接受委托前后均未如实告知客户；（2）客户交给自己的还贷资金本有特定使用目的，但自作主张将其部分或全部用于个人的日常消费；（3）当客户及时发现贷款未结清立马联系自己时，犯罪嫌疑人M要么不接电话，要么称与客户不认识；（4）类似情况不止一次，多名客户向公安机关报称，犯罪嫌疑人M通过上述手法使自己遭受财产损失。
综上，我们可以认定犯罪嫌疑人M对涉案资金具有非法占有的目的，且非法占有目的产生于客户交付还贷资金之前，其行为属于取得型财产犯罪的范畴。
三、涉案资金占有者的确定
关于本案的讨论，是将犯罪嫌疑人M的行为认定为诈骗罪，还是职务侵占罪或者挪用资金罪，又或者是告诉才处理的侵占罪，一个关键的区分点就是涉案资金的占有者究竟是犯罪嫌疑人M自己，还是其所在的手机通讯公司，抑或仍然是客户自己。如果能够判定是通讯公司占有，那么才有讨论职务侵占罪或者挪用资金罪的前提。本文认为，涉案资金的占有者为犯罪嫌疑人M，而非客户或通讯公司。
首先，客户已经现实交付了还贷资金，并具有处分意思[8]，其已不是涉案资金的占有者。在本案中，客户经过与犯罪嫌疑人M的沟通，并基于犯罪嫌疑人M是通讯公司销售代表的身份，认为犯罪嫌疑人M是可以受托帮自己一次性还清剩余贷款的，至于具体如何操作则在所不问。其实，需要指出的是，在这里与其说是客户委托犯罪嫌疑人M帮自己还款，还不如说客户将还贷资金交给M时，就自认为“已经履行”了自己的还款义务。进而，客户通过现金的方式现实支付了一次性还贷所需的资金，希望犯罪嫌疑人M能将这笔款项用于偿还剩余贷款，其处分意思和处分行为都十分明确，在此情况下犯罪嫌疑人M占有了上述资金，而客户却失去了占有。[9]
其次，通讯公司没有占有还贷资金的意思和客观行为，其也不是涉案资金的占有者。[10]按照通讯公司负责人和营业员提供的证言，该公司在日常经营中有明确的管理规定，销售员和收银员分工明确，不能一人身兼双职。而且，犯罪嫌疑人M与通讯公司所签订的《反欺诈协议书》载明“销售代表不能以任何方式向客户索取现金”，客户与手机通讯公司所签订的《分期贷款合》中也写有“业务员不得经手贷款现金业务”的提示。从这些书证材料和案发后通讯公司负责人和营业员提供的证言来看，公司早已明确规定作为销售代表的犯罪嫌疑人M是不能够经手贷款现金业务的，其公司治理宗旨就在于防止销售代表背着公司欺诈客户的资金，促使销售代表尽职履职，诚实信用销售。因而，本案中犯罪嫌疑人M私自接受客户的委托代为还贷的行为，明显有悖通讯公司的管理规定和治理目的。因此，从这个视角来看，是不能将违背公司意志的行为归结于公司行为的。
然而，为了保护善意相对人交易安全和合理信赖利益，合同法中的表见代表或表见代理制度，却能实现将违背公司意志的行为转由公司承担。我合同法第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由于犯罪嫌疑人M是该通讯公司的销售代表，其具有一定的销售权限，但其顶多是部门的负责人，而不是公司的负责人，于是难以认定其属于本条中的“负责人”[11]，进而表见代表制度无适用之可能。接着，我们可以考虑合同法第49条的表见代理制度，[12]并结合《民法总则》第170条（第1款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”第2款：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”）的规定，看是否有适用表见职务代理制度的余地。因为根据公司方面的证据，犯罪嫌疑人M私自接受客户的委托代为还贷的行为，已经超越了其职务权限。因此，接下来，我们就要判断本案中的相对人即客户是否“善意”。
必须承认的是，根据合同的相对性以及第170条第2款[13]，通讯公司与犯罪嫌疑人M所签订的《反欺诈协议书》，只有对内效力，而对客户不起作用，并且现有证据不能证明客户已经知道该协议中“销售代表不能以任何方式向客户索取现金”条款的存在。可是判断并没有（不能）到此结束，我们知道，在客户同手机通讯公司签订的《分期贷款合同》中明确载有“业务员不得经手贷款现金业务”的提示条款，而客户却自称没有仔细阅读该合同条款，即便我们不能判定其一定知道该条款的存在，但是现有证据充分表明其是应当知道[14]的，其实际不知道的结果是由于自己疏忽大意和严重不负责任所造成的，具有重大过失，因而难谓“善意”[15]。此外，客户将还贷资金以现金的方式直接交付给并不熟识的犯罪嫌疑人M，而没有索取任何以通讯公司名义乃至犯罪嫌疑人M自己出具的收据，事后也未及时核实犯罪嫌疑人M是否确实帮自己一次性还清贷款，其与“善意”亦自是无缘。就此，客户不能通过表见职务代理制度的规范价值，将犯罪嫌疑人M的行为归责于其所在的手机通讯公司，该公司当然就没有占有涉案资金。
最后，客户所交付的还贷资金已经在犯罪嫌疑人M的现实控制下，其才是涉案资金的真正占有者。诚如前面分析客户不是涉案资金的占有者一样，客户已经现实地交付了还贷资金给犯罪嫌疑人M，而犯罪嫌疑人M收到资金后或部分或全部用于个人的日常消费，其对涉案资金的处分之意思和处分行为是显而易见的。所以，我们可以认定犯罪嫌疑人M是是实实在在占有和控制涉案资金的。
四、寻找真正的被害人[16]
财产犯罪中，犯罪嫌疑人的确定往往比较简单，但是在诸如三角诈骗、骗盗结合等复杂情况下，由于被骗人与被害人的分离，对于被害人的确定就不是那么容易。而在财产犯罪中，被害人的准确认定，关系到当事人诉讼权利的保障和实体权利的实现，设若在提起公诉之前犯罪嫌疑人M主动要求向手机通讯公司退赔，是否可行？更进一步，该公司能否据此给犯罪嫌疑人M出具谅解书？显然，以上两问的答案求索关键在公司是否为本案的被害人，若是自然肯定，反之则否。此外，被害人的准确认定还能够为司法人员判定财产犯罪的具体罪名提供重要参考，比如公司都不是被害单位，何来职务侵占罪或挪用资金罪的适用。
第一，通讯公司对涉案资金无从占有，也不需对涉案资金的损失负责，其不是财产犯罪的被害人。在本文第三部分，我们已经详细分析了，通讯公司既没有占有还贷资金的意思，也无占有还贷资金的客观行为，而犯罪嫌疑人M私自接受客户的委托代为还贷的行为不能得到公司的认可，也与交易习惯和社会一般人的观念不符，还不能够适用合同法第50条的表见代表制度以及《民法总则》第170条第2款的表见职务代理制度归责。另需强调的是，通讯公司在《反欺诈协议书》和《分期贷款合同》中均言明，销售代表不得以任何方式向客户索取现金，其已经尽到了自己的（对员工）管理和（对客户）提示义务。况且，纵观整个还贷资金的流转过程，除了犯罪嫌疑人M与客户的直接接触外，通讯公司方面从未有过参与，因而对于该项资金的流失当然不需要承担任何责任。
第二，客户虽然支付了还贷资金，但由于犯罪嫌疑人M的不法行为，并没有真正实现还贷目的，其财产遭受了现实的损失，是本案真正的被害人。从客户方面考虑，其将还贷资金交付给犯罪嫌疑人M，当然就是希望后者能够及时一次性地还清贷款，而不是像犯罪嫌疑人M那样只还一两期再把剩余的资金挥霍掉或者直接消费不用于还贷。之所以造成贷款没有如愿清偿，根本原因就在于犯罪嫌疑人M的欺骗行为：（1）谎称自己可以帮客户直接一次性还清剩余贷款；（2）隐瞒自己没有代为一次性还贷的职务权限；（3）利用客户对《分期还贷合同》中“业务员不得经手贷款现金业务”提示条款的疏忽。正是通过上述欺骗行为，犯罪嫌疑人M在客户面前成功地掩盖了自己想要占有还贷资金的不法意图，使得客户在受到欺骗的情况下将还贷资金交给犯罪嫌疑人M去处理，最后造成了财产损失之果。从通讯公司的视角，在《分期还贷合同》合法有效存在的前提下，客户并未全部履行还贷义务，当然具有要求客户继续还贷的请求权基础。因此，客户才是本案真正的被害人。
第三，混乱的私力救济、无理的损害结果转移或错误的诉讼决定，是财产犯罪中刑民交叉关系的实践乱象，并不是判断真正被害人的可靠资料。设若在本案的诉讼过程中，通讯公司接受犯罪嫌疑人M的退赔，难道我们据此我们就可以将该公司列为被害单位吗？现实中的财产犯罪往往涉及多方的利益关系纠葛，由于妥协、误解等因素的存在，涉案主体角色定位常呈混乱状态。不过，本文认为，“混乱状态”不过都是表象，它只是财产纠纷发生后，各方的行为互动所致的综合结果，他们各自有自己的行动逻辑，显然不能作为我们倒推真正被害人归属的给力依据。相反地，我们判断的第一手可靠材料还在于案件本身的发展脉络及犯罪嫌疑人的行为模式。
现举司法实践中经常出现的有第三人以物作担保的贷款诈骗案模型：犯罪嫌疑人N本无还款能力，公司经营一塌糊涂，拟向P银行贷款500万元用于个人奢侈消费，并伪造了一些列资信文件，为了能够顺利获得P银行的贷款审核，犯罪嫌疑人便请求自然人L以其在珠江新城价值500万元的房产作抵押担保，L同意，P银行半月之内如期房款。后犯罪嫌疑人N无力返还贷款，P银行遂向当地人民法院提起诉讼，并要求拍卖担保人L的房产以实现自己的担保物权，最后在执行阶段法院将该房产拍卖后清偿P银行的债权。在该起民事诉讼中，P银行通过司法救济途径，最终没有损失。据此，有人就认为P银行是没有造成损失的，因此犯罪嫌疑人即使有欺骗行为，P银行也因欺骗行为产生了错误认识并处分了财产（发放贷款），但毕竟银行最终没有遭受损失，因而犯罪嫌疑人的行为是不符合贷款诈骗罪的构成要件的。对此，本文作如下反驳：（1）假若没有第三人担保的存在或者案发后犯罪嫌疑人及其家属再想办法筹借还款，银行自是无法转嫁自己的损失，结果就是犯罪嫌疑人的行为构成贷款诈骗罪。（2）再假设担保物的价值只有300万元，那么银行最终通过诉讼救济实现担保物权时，其获得的赔偿达不到500万元时，难道我们就认为尚未得偿的数额就是贷款诈骗数额？可是，贷款诈骗罪的成立判断节点在贷款时而不在贷款后，其非法占有目的甚至是在申请贷款前，况且如果犯罪嫌疑人的行为都一样，是否构罪竟然取决于有无第三人担保的存在，更为实质的是银行是否最终能够没有损失，甚是荒谬。（3）如果我们仔细分析就会发现，银行最终没有财产损失的原因，是通其过民事诉讼促使担保物权的实现，从而挽回了损失，而担保人则最终承担了这种损失。注意，银行是“挽回”损失，不是没有损失，损失在前，挽回在后，更具体的说就是，损失发生在犯罪嫌疑人获得贷款时（此时贷款诈骗罪已经既遂），挽回损失则是犯罪嫌疑人无法归还贷款后。
回到本文所讨论的案例，即使案发后，犯罪嫌疑人M向通讯公司“退赔”，或者通讯公司在客户的强烈要求下将其私下交给犯罪嫌疑人M的还贷资金都计入《分期贷款合同》中的贷款额度，也不能就此认为通讯公司就是所谓的“被害人”。而根据本文第四部分结合案件具体情况和犯罪嫌疑人M的行为模式分析，真正的被害人是客户，即使其私下交付给犯罪嫌疑人M的还贷资金获得通讯公司的认可，也不能就此认为其没有遭受财产损失，而根本原因在于是通讯公司错误地承担了本不应该由自己承担的损害赔偿责任，在此情形下是客户没有根据地转嫁了自己的损失，而不是其本来就没有损失。
五、关于罪名的甄别问题
有了前面几部分关于非法占有目的、资金占有者和真正被害人的确定之分析作为铺垫，对于本案罪名的选择问题，就能够顺势迎刃而解。
首先，犯罪嫌疑人M具有非法占有之目的，而且该非法占有之目的发生在客户交付还贷资金之前，所以犯罪嫌疑人M的行为与侵占罪无关。因为，刑法第270条第2款遗忘物或埋藏物的侵占显然与本案的具体情况不符，应直接排除不予考虑，而该条第1款的委托占有物之侵占，要求犯罪嫌疑人先是基于委托关系而合法占有被害人的财物，此后才产生非法占有之目的。然而，客户将还贷资金交付给犯罪嫌疑人M之前，犯罪嫌疑人M就已经具有非法占有目的，所以不能构成侵占罪。此外，客户交付给犯罪嫌疑人M还贷资金的真意，是希望其立马一次性结清贷款，并“天真”地以为犯罪嫌疑人M是拥有相应的职务权限，可以在公司规定的程序操作内如期完成的，且真诚地相信将还贷资金交付给犯罪嫌疑人M就完成了自己的还贷义务，而绝非是让其保管这笔资金[17]。因而，从这个角度来说，本案也无适用侵占罪的余地。
其次，本案的被害人是办理分期还款业务的客户，而非手机通讯公司，因此犯罪嫌疑人M的行为与职务侵占罪、挪用资金罪无涉。自从客户将一次性还贷资金交付给犯罪嫌疑人M后，就是将其处分给犯罪嫌疑人M（或者“认为”是M所在的公司），通过这种处分行为[18]，该资金的占有人就是犯罪嫌疑人M，而不是通讯公司。正因为公司从来没有占有过涉案资金，更谈不上公司的财产被犯罪嫌疑人M侵占或者挪用的可能，所以缺乏适用职务侵占罪和挪用资金罪的前提条件。[19]此外，犯罪嫌疑人M非法占有被害人的还贷资金时，虽然利用了一定的便利条件，但这种便利条件属于一般的工作便利而不是职务便利。[20]因为，犯罪嫌疑人M缺乏收取现金的职务权限，而是因为其作为销售代表负责销售工作而带来的便利，私自接受被害人的还贷资金。因此，犯罪嫌疑人M的行为也不能构成职务侵占罪。[21]
最后，交付资金和遭受损失的是委托犯罪嫌疑人M一次性还贷的客户，其被骗发生在交付资金之前，因此犯罪嫌疑人M的行为符合诈骗罪的行为结构。现在，我们可以将重点放在犯罪嫌疑人M和真正的被害人客户二者之间的交互关系之中，以顺叙的发展脉络理清犯罪嫌疑人M的整个诈骗犯罪过程。A.犯罪嫌疑人M虚构自己可以帮客户一次性还贷的事实，隐瞒自己并无进行该种操作的职务权限，并利用了客户对《分期贷款合同》中提示条款的未知状态；B.被害人在受到犯罪嫌疑人M的欺骗后，对于M能够帮忙一次性还贷的情况信以为真；C.被害人在受到上述欺骗的情况下，将一次性还贷资金交付给犯罪嫌疑人M；D.犯罪嫌疑人M将上述还贷资金或部分或全部用于个人消费；E.被害人的财产因此遭到损失。其中，“欺骗行为”和“处分行为”是区分诈骗罪和其他犯罪的关键。[22]而从上述行为顺序可见，从ABCDE，就是一个完整的诈骗犯罪行为结构，被害人所遭受的财产损失与犯罪嫌疑人M的欺骗行为具有强烈的因果关系，完全可以认定为诈骗罪。
六、定罪量刑及赔偿数额计算
作为财产犯罪，定罪数额、量刑数额以及赔偿数额等几个关键数额，值得重视。只有细致分清这几个数额并进行准确认定，才能够正确定罪量刑以及要求犯罪嫌疑人对被害人进行应该的赔偿。就本案而言，我们可以看到，诈骗犯罪数额与犯罪嫌疑人M实际消费的数额、被害人最终损失的数额都是不一样的，如何处理协调关系重大。
一是犯罪数额的确定，应该以诈骗犯罪成立时计算，即被害人交付给犯罪嫌疑人M的还贷资金均应计入犯罪数额中。由于犯罪嫌疑人M在被害人交付还贷资金之前就具有非法占有目的，其诈骗犯罪在被害人交付还贷资金时就已经既遂，因此这个时候交付资金的数额就是诈骗犯罪数额，而且是犯罪既遂的数额。虽然犯罪嫌疑人将被害人的还贷资金骗取到手，但其毕竟并未全部用于个人花费，而是象征性地帮被害人还款一两期。在本文看来，犯罪嫌疑人的这一举动只能算是诈骗犯罪既遂后的行为表现，目的在于掩饰自己的诈骗犯罪行为，避免被被害人及时发现。因此，该还款数额是犯罪嫌疑人的一种犯罪成本，不能从诈骗犯罪数额中剔除。
二是量刑数额的确定，除了犯罪嫌疑人的犯罪数额外，还要考虑其实际挥霍掉的数额以及给被害人造成利息、滞纳金等损失的数额。即使我们将被害人交给犯罪嫌疑人的还贷资金都计入犯罪数额，也不能就此就不考虑其实际已经还款的数额。同时，由于犯罪嫌疑人M的诈骗行为，使得被害人所欠手机通讯公司的贷款并未结清，而且还产生了预期之外的利息及滞纳金等损失。本文认为，对于犯罪嫌疑人M实际还款的数额应在量刑时酌情减少考虑，而给被害人造成的利息及滞纳金等损失，应该在量刑时酌情增加考虑，这一增一减权在法官的自由裁量范围之内。
三是犯罪嫌疑人最终赔偿的数额，应以被害人的实际损失为准，而不是诈骗犯罪数额。从客观后果来看，客户交付给犯罪嫌疑人M的还贷资金或部分或全部被犯罪嫌疑人M用于个人消费，但对于实际用于还款的部分，由于实际上已经达到了还款义务的部分履行，其最终的损失是尚未返还的贷款及由此产生的利息、滞纳金。因此，从民事赔偿的角度来说，被害人具有请求权基础的赔偿数额就是这些损失，而不应该是整个诈骗犯罪数额。[23]
注释：
[1] 案例情况是在实际案例的基础上有所删减和变化，不是与真实案例完全一一对应的，但究其讨论的核心问题而言，却基本上是一致的。
[2] 根据合同目的解释，转账当然也是不可以的。
[3] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年7月第5版，第938页。
[4] 陈兴良教授认为，“盗窃罪是违反对方意思的取得罪，而诈骗罪是基于对方意思的交付罪”。因此，其对诈骗罪所作的归类与本文所采用的不一致，但其所谓“违反对方意思”“基于对方意思”却与本文所坚持的诈骗罪必须具有处分意思相通。参见陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《中国审判》2008年第10期。
[5] 参见于洪岭：《侵财类犯罪中“非法占有目的”的认定》，载《中国检察官》2016年9月下。
[6] 有学者指出，占有概念具有事实与规范的二重性，而且以法律、道德或社会习俗等为内容的规范性秩序，是确认占有归属时评判控制力重要性的基准。参见车浩：《占有概念二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。
[7] 具体的分析，可见本文第五部分的论述。
[8] 诈骗罪的成立以被害人具有处分意思为前提，这也是在众多“网络钓鱼”类刑事案件中区分盗窃罪和诈骗罪的关键点。参见朱敏明、刘宏水：《从处分意识区分网络钓鱼类刑事案件的定性》，载《人民司法》2013年第12期，另可见《法律规则的提炼与运用：<人民司法·案例>重述》（刑事卷），第116-126页。此外，最高人民法院还将此案遴选为第27号指导案例，即臧进泉等盗窃、诈骗案。其裁判要旨指出：对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。但本文认为，是否构成犯罪以及构成何种犯罪必须以具体的犯罪构成为判断依据，而与所谓的主要行为手段没有必然联系。
[9] 如果在此情况下，还认为客户占有着涉案资金，是没有道理的。因为，我们在日常生活中，之所以处分自己的财产，就是希望通过这种方式获得其他利益交换，而在交易对手看来，其也是希望获得我们所处分的财产，然后将自己的财产利益予以交付，这是物权变动的基本原理和当然效果。否则，我们彼此处分了财物却还自己占有，交易目的都不能实现。
[10] “仅具有客观上的控制支配地位,而无占有意思不能构成占有。”参见周光权、李志强：《刑法中的“占有”概念》，载《法律科学》2003年第2期。
[11] 但是严格来讲，将职务行为过程中的越权行为适用表见代表制度，似有不妥。有学者早就指出：“表见代表是表见代理在法人中的运用,但正如代表不同于代理一样,表见代表也不完全同于表见代理。”参见李建华、许中缘：《表见代表及其适用——兼评<合同法>第50条》，载《法律科学》2000年第6期。
[12] 从比较法的角度，公司管理者与公司的关系也是一种处理他人事务的合同关系。参见王军：《中国公司法》，高等教育出版社，2015年11月第1版，第325页。
[13] 实际上该款的立法理由也是考虑到合同的相对性原理，严格区分“对内效力”与“对外效力”。
[14] 这里的“应当知道”更侧重于客户的知悉义务，而非从证据法上推定其已经知道，就本案的证据情况而言，客户自称确实不知道也是有可能的，所以最后的结果就是客户是否已经知道存疑。需要注意的是，此处的“应当知道”与刑事法中的“应当知道”还是存有区别的。参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。
[15] 更有学者指出，表见代表制度要求相对人是善意且无过失的。由于表见代表与表见代理的规范结构类似，可以径直类推适用。如此，有无过失并不是善意的内容，而是与善意共同组成了对相对人的规范要求。参见前引9。而我实在法上在“善意取得”制度中对“善意”的解释要求“没有重大过失”，可以类推适用。例如《物权法解释（一）》第15条第1款规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定为善意。”也有学者认为，这种将不动产和动产善意取得的统一规定，有所欠妥。参见程啸：《不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，载《中外法学》2010年第4期。
[16] 如果是公司的话当然为被害单位，但为了行文的方便，本文将其统一为“被害人”，请读者明鉴。
[17] 况且，所谓“保管”自然是与“处分”不同，如张三要出国旅游数月，越是将自己的奔驰汽车交由邻居李四保管，这绝不是说张三是想要把该车处分给李四，而李四就此取得了车辆的所有权，比较二者之间成立的仅是委托保管合同，而非物权变动协议，并且合同法上的交付保管标的也不等于物权法上的标的转移。
[18] 有研究论文从财产处分行为的主体（处分权能）、主观因素（处分意识的内涵）、客观因素（处分行为的表现形式）三方面对诈骗罪中的处分行为进行认定。参见王静：《论诈骗罪中的财产处分行为》，吉林大学2014年法律硕士论文。
[19] 根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第5条、第6条的规定，10万元以上为“数额较大”，而挪用资金进行非法活动的入罪数额标准为6万元。
[20] 参见尹琳：《刑法上职务便利与工作便利的区别必要性辨析》，载《政治与法律》2015年第12期。
[21] 在讨论过程中有人提出，如果能够认定还贷资金时公司在占有，而犯罪嫌疑人又利用职务便利将其骗取，因而是可以定职务侵占罪的。这一观点也有司法实践的支撑，可参见《刑事审判参考》第213号指导案例，即董佳、岑炯伪造有价票证、职务侵占案。在该案中，法院认定，被告利用职务上的便利，通过向游客出售伪造的观光券，侵吞了单位的门票收入，其行为属于采取骗取行为侵占单位财产的行为，应该定职务侵占罪。相反的，张明楷老师新近的观点就认为，“职务侵占罪仅限于行为人将基于业务或者职务而占有的财物据为己有这一种典型的侵占行为”。参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》2017年第1期。而且，本文认为，前述《刑事审判参考》案例的主旨混淆了职务侵占罪的行为结构。因为即便承认职务侵占罪可以有骗取的行为手段，也要求首先存在着公司的财物这个前提，并且骗取行为的指向应该是公司而不是游客。当然，如果承认三角诈骗，则被骗人与被害人的分离也无不可。然而，既然是三角诈骗，为何不直接定诈骗罪，还要定职务侵占罪？
[22] 有论者认为，“被害人是否有陷入错误认识并进而实施财产处分行为，是区别盗窃罪与诈骗罪的关键所在”。参见马卫军：《论诈骗罪中的被害人错误认识》，载《当代法学》2016年第6期。但是，“被害人是否有陷入错误认识并进而实施财产处分行为”不仅仅是区分盗窃罪和诈骗罪的关键，也是区分诈骗罪与侵占罪等近似财产犯罪的关键。
[23] 如此一来，完全可以依法协调解决各种数额不一致的问题。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724