文/毛亚龙

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一、前言

劳动合同中的试用期属于劳动者和用人单位相互了解，相互融合的一段期间，《劳动合同法》第19条对试用期的期限做了明确规定，而劳动者在试用期内进入医疗期如何处理并没有规定，在劳动合同的试用期内进入医疗期势必会直接影响考察目的的实现。在这种情况下能否对劳动合同约定的试用期进行变更延长以及这种延长试用期的做法是否合法是本文探讨的主题。

二、劳动者试用期内进入医疗期试用期能否延长

回归到劳动者试用期进入医疗期的问题，《劳动合同法》第42条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三） 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的……” 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条规定“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”

根据上述规定劳动者在医疗期内，用人单位不得解除劳动合同，试用期内的劳动者必然属于劳动合同期限之内。但处于试用期的劳动者进入医疗期而长期不工作，势必会直接影响考察目的的实现，用人单位无法考察其工作能力，导致试用期的目的不能实现。为了保证对劳动者工作能力的充分考察，有些用人单位会采取“中止”其试用期，直至该劳动者医疗期消除后，继续计算试用期。而对于“中止试用期”的行为是否有效，实践中存在着不同的观点：

第一种观点认为《劳动合同法》第19条第2款明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”按照文义解释理解一次试用期是指同一用人单位与同一劳动者最多只能约定一次试用期，中止试用期对于劳动者而言应当定性为二次约定试用期，属于延长试用期的行为，因违反《劳动合同法》第19条的强制性规定而无效，属违法行为。

第二种观点认为中止试用期属于变更劳动合同的行为，在满足劳动合同双方当事人平等自愿协商的基础上，以书面形式在试用期届满前延长试用期的应当肯定这种做法。况且，劳动者进入医疗期并不会必然影响到试用期，试用期期限应当按照原合同约定的期限履行。原因在于：

首先，《劳动合同法》第19条仅对试用期的期限及试用期次数进行了规定。从条文规定来看，并没有明确禁止试用期期限的“中止”，而客观上期限中止并不妨碍将整个试用期仍然视为一个期间，只是该期限在履行过程中因不可归责于双方的事由被分隔开了，只要从中扣减这一期间便可以。

其次，从维护劳动合同稳定的角度出发，劳动者的试用期及于整个劳动合同履行期间的一部分，试用期内劳动者的权利义务相较于正式用工期间的权利义务存在差异。在此期间，劳动者和用人单位都存在着相互考察的目的，维持这一期间有利于对劳动合同的后续履行。

从现有的司法实务看，也是支持第二种观点，类似案例有：

（1）埃森哲（中国）有限公司与彭志惠劳动争议二审民事判决书【（2017）京03民终5053号】

本案中法院认为：“对于劳动合同中止的情形，现行法律、法规，并未禁止。埃森哲公司与彭志惠于8月8日签署备忘录，写明安排彭志惠带薪休假，其劳动合同包括试用期暂时中止。该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。2014年8月8日至2014年10月7日期间彭志惠的劳动合同系处于中止履行的状态。2014年10月14日埃森哲公司通知彭志惠停职安排不予延长，关于解除劳动合同的人事决定恢复有效。虽该决定通知彭志惠的时间为2014年10月14日，与双方约定的中止期限虽相隔了数日，但因彭志惠在此期间亦未上班，故一审认定仍处于劳动合同中止期间，并无不当。据此，彭志惠关于解除劳动合同超出试用期的上诉理由，本院不予采信。”

（2）张驰骋与上海齐家网信息科技股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书【（2015）沪二中民三（民）终字第741号】

本案中法院认为：“张驰骋对延长试用期有异议，认为该约定即便是双方协商一致的，也违反了法律对试用期次数的规定，故齐家网公司与张驰骋签订的延长试用期变更协议书是违法的。本院认为，为了防止用人单位反复设定试用期试用劳动者、试用期间任意解除劳动合同等滥用试用期侵害劳动者权益的情形，劳动合同法第十九条规定”同一单位与劳动者只能约定一次试用期“。然而，本案实际情况是张驰骋在试用期内因患病住院，导致齐家网公司对张驰骋的工作能力等方面没有充分的时间进行考察而延长试用期限，该情形尚难以认定系滥用试用期的行为。”

（3）高贵森与沈阳天聪电力技术服务有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书【（2016）辽01民终5897号】

本案中法院认为：“关于上诉人所称的被上诉人延长10天试用期与正式月工资差额700元的问题。双方协议中约定特殊情况下被上诉人有权延长一周试用期，上诉人在试用期期间不享受假期的情况下进行连续休假，被上诉人适当延长试用期并无过错，但只能按照约定延长七天，超出部分应该按照双方约定试用期满后的工资支付上诉人。按照双方约定，应认定上诉人试用期为2015年2月2日至3月7日，因此期间包括春节三天法定假期，且上诉人实际休息十天，故其试用期应到2015年3月10日，被上诉人试用期内已支付6000元，故上诉人该请求不成立。”

三、结语

通过上述的理论分析和实务案例可以看出，试用期延长导致的劳动合同期限暂时中止能够得到司法实务的认可。同时，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》的通知第2条规定：“试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”

编排/郗博鸣