执行 | 围堵老赖有妙招(二)——通往执行的七大通道
杨清然 杨清然   2017-12-29

 

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解决执行难、“老赖”问题系列文章,由杨清然律师创作,将详细分析背景事件、通往执行的通道、解读执行类法律法规、提出围堵老赖的妙招由于篇幅较长,将分为五次发表,本次为第二次。点击文末相关文章,查看往期内容。

 

引言:


普惠金融的今天,“信用”成为越来越重要的个人标签。近期随着现金贷新政发布,借贷双方矛盾升级,老赖集结恶意逾期暴增,暴力、侮辱、诽谤、骚扰等形式的不当催收频发,亟需普及合法催收方法。故,笔者简要归纳合法催收的七大通道,以供参考。


通道一:仲裁裁决


所谓仲裁是当事人根据在先订立的仲裁协议或仲裁条款,自愿将双方争议提交由非司法机构的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判,并受该裁判约束的一种制度。


评析:就民商领域,尤其是权利义务较为简单、明确的民间借贷而言,仲裁的专业、高效、快捷相较传统诉讼,具有先天的优势。尤其近年来网络仲裁、电子签约平台(证据保全)等登陆互金行业,进一步突破了时限瓶颈,最快7天就可下仲裁裁决。(关于仲裁的优势和市场趋势,在《围堵老赖有妙招(上)仲裁裁决》中已详述,此不赘言)随着智慧法院的逐步落地推广,网络仲裁成本低至40元/单,将极大降低债权人围堵“老哥”们的成本,成为大势所趋。


操作指导:借贷双方在借款合同中预先设定仲裁条款,约定仲裁机构及仲裁地。


法条链接:


《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二百三十七条对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。


被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:


(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;


(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;


(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;


(四)裁决所根据的证据是伪造的;


(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;


(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。


人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。


裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。


仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。


通道二:公证债权文书


所谓公证债权文书是指公证机关依法对于追偿债款、物品的文书事先进行审查,认为事实清楚,没有争议,且经当事人申请,依法制作的法律文书,不必经过诉讼程序直接具有强制执行力。尤其值得关注的是,经过公证的债权文书排除了当事人在法院出具《不予执行裁定》前,对内容争议直接提起诉讼的选择权。


评析:公证债权文书程序简便、快捷高效,可作为围堵老赖的又一利器。


法条链接:


《民事诉讼法》第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。


公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。


《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(法释〔2008〕17号)规定:经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。


《中华人民共和国公证法》第三十七条对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。


前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。


《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的,可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查,理由成立的,裁定撤销原裁定,不予执行该公证债权文书;理由不成立的,裁定驳回复议申请。复议期间,不停止执行。


第二十二条:公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,人民法院应予执行;仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的,对担保债务的执行申请不予受理;仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的,对主债务的执行申请不予受理。


人民法院受理担保债务的执行申请后,被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的,不予支持。

 

公证债权文书(担保债权)范本:

甲方(抵押人):

乙方(抵押权人):

住址:

法定代理人:

委托代理人:

公证事项:抵押合同。

甲、乙双方于日前向本处申请办理赋予前面的《抵押合同》具有强制执行效力公证。

经查,甲、乙双方经协商一致订立了前面的《抵押合同》。甲、乙双方在订立合同时具有法律规定的民事权力能力和民事行为能力,乙方的委托代理人具有相应的代理权。

甲、乙双方在合同中约定,甲方将自有的坐落于XXX市XXX路XXX号XXX号楼XXX室的房产依法经抵押登记后抵押于乙方,作为按期归还乙方人民币N万元贷款本金及支付利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等债权得到清偿的担保,抵押物价值为N万元。

甲、乙双方在合同中特别约定,本合同经公证依法赋予强制执行效力,当乙方的债权未受清偿时,乙方有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定向有管辖权的人民法院申请执行,甲方愿意无条件直接接受有管辖权的人民法院强制执行。

依据上述事实,兹证明抵押人XXX与抵押权人XXX分别于XXX年XXX月XXX日、XXX年XXX月XXX日在XXX市签订了前面的《抵押合同》,合同双方当事人在合同上的签名、盖章属实。合同当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定,合同内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等规定。

根据合同当事人约定,按照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》的规定,本公证书赋予前面的《抵押合同》具有强制执行效力。

申请执行期限自乙方XXX债权未受清偿之日起一年之内。在此期限内,乙方有权向本公证处申请出具《执行证书》,并持该《执行证书》向有管辖权的人民法院申请执行。

中华人民共和国XXX省XXX市公证处

公证员:XXX(签章)

XXX年XXX月XXX日


通道三:支付令


支付令作为法定督促程序,是就事实清楚、债权债务明确的经济纠纷,人民法院根据债权人的申请,依法作出的督促债务人为一定给付义务的法律文书,可视为追债法定“快捷通道”。


债权人提出申请后,法院五日内反馈受理与否,受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定驳回申请,该裁定不得上诉。债务人对债权债务关系没有异议,但对清偿能力、清偿期限、清偿方式提出不同意见的,不影响支付令的效力。若法院裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以提出诉讼。法律赋予支付令强制性,发生法律效力的支付令与人民法院生效判决、裁定具有同等强制力。


评析:支付令方式成本低廉,相较诉讼程序,高效便捷,约20日即可拿到生效支付令,用以申请强制执行;但之所有没有在司法实践中广泛应用,是因为只要债务人在法定期间提出书面异议,人民法院无须审查异议是否成立,直接裁定终结督促程序,支付令自行无效。这就导致实践中,老赖们为延期支付或干脆赖账,通常会作出书面异议,甚至编造理由,恶意拖延频发。一旦支付令自行无效,仍绕不过诉讼的老路,反而增加了实现债权的时间成本。


操作指导:就权利义务明确的民间借贷(包括互金平台现金贷案件)案件,或劳动者就用人单位的欠付工资纠纷,债权人或劳动者可尝试优先选择支付令这一“绿色通道”主张债权。就用人单位而言,签收法院发出的支付令后,应予以充分的重视,并参考以下处理方式:


第一步:拖欠属实的,尽量于支付期限内(15日内)支付,不论是劳动者向监察大队投诉,还是逾期支付工资的滞纳金,都是不必要的成本;


第二步:若拖欠有理由,或不属实,用人单位应自收到支付令的15日内,向法院提出书面异议,支付令自行无效。“异议”应围绕支付的数额或支付理由提出,以口头异议或“经济困难”、“无力支付”为由,无法阻却支付令生效。


第三步:如因用人单位原因错过15天异议期,劳动者可直接向法院申请强制执行。用人单位应尽早与劳动者达成和解,以避免后续登入失信者黑名单、法定代表人被拘留、罚款,乃至承担刑事责任。


法条链接:


第十七章 督促程序


第二百一十四条


债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:


(一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;


(二)支付令能够送达债务人的。


申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。


第二百一十五条


债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。


第二百一十六条


人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。


债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。


债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。


第二百一十七条


人民法院收到债务人提出的书面异议后,经审查,异议成立的,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。


支付令失效的,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。


《劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。


用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。


通道四:诉讼裁判


诉讼做为解决民事争议的传统方式,其作出的最终生效裁判文书作为执行依据最具权威,也最难推翻,即便提出再审申请,并不阻碍执行,但因其二审终审的程序特点,具有效率低、成本高的弊端,建议作为兜底方式慎重选择。


通道五:调解书


调解书是指人民法院制作的确认双方当事人协议内容的法律文书。常见于庭前调解和庭后调解过程中,由法院主持调解,依据双方的协商结果,以书面形式加以确认,经双方签收生效,可作为执行依据。注意,调解书不适用留置送达和公告送达。


法条链接:


第二百三十四条


人民法院制作的调解书的执行,适用本编(《民事诉讼法》第三编执行程序)的规定。


通道六:特别程序——申请司法确认调解协议


有别于调解书,调解协议是在法院主持调解下,债权人与债务人达成的“合同”,如法院依据调解协议制作调解书,调解书生效后,债权人可依据调解书直接申请强制执行;如未制作调解书,债权人可选择以申请司法确认调解协议的方式处理。


操作指导:建议双方在达成和解协议或调解协议后,当场主张法院据以制作调解书,以避免后续再申请确认的麻烦。


法条链接:


《民事诉讼法》


第六节 确认调解协议案件


第一百九十四条


申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。


第一百九十五条


人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。


通道七:特别程序——裁定拍卖、变卖担保财产


针对设定担保物权(包括但不限于质权、抵押权等)且案件事实清楚没有争议的案件,当事人为实现担保物权,向法院提出申请之后,法院可以直接裁定拍卖、变卖担保财产,而无需支付任何申请费用,且为一审终审。当事人依据生效裁定直接向法院申请执行,绕开了诉讼的繁琐。


法条链接:


第七节 实现担保物权案件


第一百九十六条


申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。


第一百九十七条


人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。


总结:笔者总结归纳上述七大通道,分别为仲裁裁决、公证债权文书、支付令、调解书、司法确认调解协议、裁定拍卖、变卖担保财产,作为债权人据以申请执行的依据,有效保障其合法权益。综合效力、便捷、成本等要素,建议优先选择网络仲裁及公证方式解决现金贷等民间借贷纠纷;就欠付工资事宜,优先尝试支付令;存在担保的债务纠纷,优先选择直接司法裁定拍卖、变卖担保财产。

 

 

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号:elesun724


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