【前言】近期，在准备某合同纠纷诉讼过程中，曾反复向当事人介绍和解释我国财产保全制度以及实务中可能面临的问题，以便其在充分理解基础上，合理评判案件风险并决定是否需要申请财产保全。也因此发现，若非经常涉诉的主体，对财产保全有关规定及措施等并不熟悉的，当然如果是经历过执行困难的当事人，势必会有所了解。笔者试图结合实务经验，梳理财产保全相关内容及实务中可能遇到的问题。
一、财产保全是什么？
在此对定义不作赘述，简单解释即财产保全是一种司法强制措施，且通常情况下是法院依当事人申请并根据所提供的财产线索或信息，而对被申请人名下财产采取的预先查封、扣押、冻结等措施，或对被申请人的行为作出限制。然而，问题是不少当事人难以提供有效的财产线索或信息，有关规定虽明确满足一定条件下法院可依申请主动查询被申请人名下财产后采取保全措施，但据了解实务中少有法院能这样操作（至少笔者目前承办案件是被拒绝的）。
二、财产保全的目的或意义？
简而言之，财产保全措施是为了保障判决生效后的执行，避免诉讼进行过程中相对方通过转移财产等行为致使判后执行难，或叫做为避免生效判决成为“一纸空文”。需说明的是，即便申请了财产保全，也不能完全避免生效判决无力执行的后果发生，这还取决于保全结果，比如是否能查封、扣押、冻结到足以保障执行的财产。
三、何时可以申请财产保全？
财产保全一般分为诉前和诉后（或称“诉中”）申请，区别主要在被要求提供的担保成本上会有差异，且保全效果也可能不一样。比如，起诉前申请财产保全，除特定情形外通常必须提供担保，且一般要求100%担保，否则申请将被驳回；而立案时或后申请保全的，按有关规定担保数额不超过请求保全数额的30%，若提供现金担保则通常是在20%左右。
如果申请诉前财产保全，法定期限内（采取保全措施后30天）未起诉或申请仲裁的，将被解除保全；但若立案后申请财产保全，尤其是法院传票已送达相对方后，即便法院采取了保全措施，也可能无法查封到任何财产来保证执行。因此，除非情况特殊，通常在申请立案的同时申请财产保全为妥。
可能会遇到这样的问题：二审是否还可以申请财产保全？特别是在相对方为了拖时间而上诉的情况下，这也是笔者曾参与追讨工程款纠纷中遇到过的问题。实际上，即便是判决生效后、履行期满前（即进入执行程序前），也是可以申请保全的，且此情况下根据现有规定甚至可以不要求提供担保。
笔者代理过的一起执行案中，就曾发现相对方身份证地址实际是其原房产所在地，该房产恰是在判决进入执行程序前被转移的。相对方买了新房却登记在配偶名下，而配偶并非案件被执行人，因此当事人事后花了很长时间查找其新房信息，还不得不启动追加配偶作为执行人的程序，费时耗力。若在判决前及时查封到相对方房产，执行案估计也就不会长时间陷入僵局了。
四、申请财产保全的成本？
《民事诉讼法》虽用“可以责令”几个字来要求申请人提供担保，但除法定情形并经审查外，通常都需要提供担保并缴纳保全费的，否则申请将被驳回。保全担保制度的设立，主要针对申请人保全错误情况下向相对方提供的一种救济执行保障，同时也避免申请人盲目或恶意申请保全，因而责令申请人负担一定的成本。另外，对于相对方而言，若想解除保全措施，也需要向法院提出申请并按要求提供担保。
正因为申请财产保全或解除保全存在成本和风险压力，往往会倒逼当事人在决策时谨慎评估、合理决策。如果是争议性不大的案件，申请财产保全自然是有利无害的；但若是争议性大且败诉风险高的案件，财产保全错误势必引发对方事后的反索赔，通俗点而言，就是很可能陷入“偷鸡不成蚀把米”的尴尬境地。
五、财产保全的担保方式？
1、现金担保
对于法院而言，申请人若能提供现金担保，自然是最省事和便捷的。法院开具一份担保金缴纳通知，申请人向指定账户完成缴款即可；而退还担保金时，法院完成内部手续即可实现。根据申请保全数额（即标的额）的不同，现金担保比例也会不同，一般是在5%-30%范围内，大多在20%左右确定的，除非案件标的额特别高。实际上，各地法院对担保金比例通常会有所差异，个案中需与经办法官具体沟通。
然而，很多当事人起诉到法院通常是为了讨债或索赔，即便不差钱，也往往不愿意让自己的现金流受到限制。毕竟，担保金通常要到判决生效并衔接执行时才能获得退返，而判决生效短则在半年内，长的一两年也不无可能。若是遇到保全错误被反索赔，则担保资金将在较长的一段时间内难以获得退返。因此，对于现金形式的担保，通常在占用资金不高时才建议当事人考虑，否则建议考虑其他担保方式。
2、实物、财产性权利担保
实际上，只要是有价值的资产（包括财产性权利），无论申请人还是第三人名下的，原则上都可以作为担保的。然而，实务中存在的难题是，物保涉及保管、折现等系列问题，财产性权利还涉及评估等问题，相对于现金而言自然较为麻烦，因此法院一般仅有限地接受该类担保方式。相对而言，房产可能更容易被法院接受，毕竟只需要办理相应权利限制登记即可完成，无需法院安排场所、人员等进行保管；其他形式的物品或权利，想让法院接受通常比较困难，即便是房产担保也是有条件的。
比如，笔者曾代当事人申请过交通事故医疗费的预先给付，仅因当事人房产尚有贷款抵押而被法院拒绝该担保形式。那时当事人现金流方面存在困难，几经沟通无果，最后也只能借钱缴纳了担保费。也许这只是个别法院的做法，法院有顾虑也是正常的；毕竟，有贷款抵押的房产若因保全错误而需要被执行的话，最后很可能存在各种在先权利（比如银行抵押权）而无法实现或无法顺利、顺畅执行。需要说明的是，根据现行有关规定，追索交通事故人身损害赔偿以及医疗费是“可以”不要求提供担保的。
3、人保
同物保、财产性权利一样，也存在需要法院进行严格审查，以及是否为个别法院所接受的问题。当然，主要取决于保证人是否有担保执行能力等问题，若被接受通常会被要求出保证书。具体则不再赘述。
4、第三方独立保函
保函性质上是一种信用担保，内容是特定的承诺，而作用在于保全错误给相对方造成损失情况下，由该第三方承担连带赔偿责任。当然，并非任何第三方出具的保函都能被法院接受的，需要有相应的资质、信誉、规模等，因此这样的机构往往也是有限的。作为营利性担保机构，第三方是需要申请人支付一定费用的；但实务中大多能接受“成功才付费”的模式，即法院接受该担保方保函并做出财产保全裁定后，当事人才支付该担保方相应费用。
保函形式担保早已被很多法院所接受。在审查申请人请求基础上，只要担保方有关材料经法院审查获得认可，即可根据保函裁定接受申请人的保全申请。实际上，担保机构做的主要是出具一份保函和一套符合法院要求的资信证明材料，保函一旦到期直接完成其作用即可，无需再办理退款、退物之类的烦琐程序，对于各方而言都是有益的。
保函担保近年来发展比较迅猛，现今能提供该服务的机构也如雨后春笋一般。对于能做好风险控制的担保机构而言，担保服务不仅有市场需求，且风险是相对较小的。首先，担保机构通常会审查申请人的材料，评估是否存在故意或恶意保全以及保全错误可能带来的风险；其次，对于有律师介入和参与把关的案件，担保机构往往更愿意提供服务，毕竟律师通常不会赞同当事人对风险大的案件申请财产保全；再者，法院也会对财产保全申请进行审查。因此，对担保机构而言，即便采取后收费模式也是风险较小的，为此个案中甚至还可以将其费率成本进一步降下来。
5、财产保全责任险
财产保全责任险是一种以申请人为被保险人，并由保险公司对其保全错误情况下而向相对方负赔偿责任的保险产品。该产品近年来发展较快，甚至有赶超保函担保的形势，且目前已有不少地方出台了司法文件进行规范，比如北京、江苏、安徽等。
从性质上而言，保险与保函实际上是有根本区别的。然而，根据有关司法解释，尽管当事人购买的是保险产品，但保险公司实际被法院要求出具的还是担保书，形式上也属于保函。比如，皖高法〔2017〕122号中提到“保单保函”的概念，从其样式文本内容而言，也是以法院作为接收方的不可撤销的独立保函。另外，苏高法[2015]256号中则明确表示，“当事人仅提供财产保全责任保险的保单作为保全担保的，各级法院应不予接受”。笔者代理案件中，某上海保险公司向法院出具的也是“诉讼财产保全责任保险 保单保函”。
由于保险公司惯常或固有的资产实力、信誉，也通常会比一般的金融公司、担保公司更能获得法院认可。如果发生保全错误事件，相对方可向保险公司理赔，也省去了法院执行的烦恼，对保险公司而言也是一种成本相对低的创收业务。当然，为避免错误，对于讲求风险控制和流程规范的保险公司，一般也会要求相对方先取得法院判决方可理赔。尽管如此，对于相对方而言至少是有执行力保证的，且起诉时也可将保险公司列为共同被告（目前安徽省有出台相关文件）。
然而，保险公司的风控要求实际上也会带来操作效率问题。实务中，担保公司出具保函的效率还是很高的，往往能满足申请人及代理律师的时间要求，且“后付费”模式也颇有吸引力。因此，目前选择投保方式来申请财产保全的，至少对于笔者而言，尚且不多的；但也看到保险公司在借鉴担保公司的惯常做法，因此认为后期保单保函的形式会适应市场需求的。
六、保全错误的后果是什么？
保全错误，很大程度上将导致相对方财产权受到损害，甚至影响到生活所需或生产所需的资金安排等等，并进而导致个人生活或企业经营困难也是不无可能的。因此，法律也规定了给相对方的救济途径，即通过财产保全损害赔偿责任纠纷可向申请人索赔。然而，实务中如何认定赔偿责任及确定赔偿额，还是存在诸多争议性问题和难处的，且该类纠纷通常适用侵权责任法并按过错责任原则来进行最后归责。
根据实务个案显示，如果仅仅是判决标的额与诉请标的额不一致而导致财产被多保全的，最后法院通常也不会认为是保全错误；特别说明，在此也并不建议申请人故意或恶意多保全。正常情况下，往往是申请人故意或存在重大过失导致财产保全错误的，才容易被判决承担赔偿责任。此前，笔者参与的一起追讨工程款案件，也因相对方反索赔且超额保全到我方现金财产而造成损失，我方后提起财产保全损害赔偿之诉，尽管判决前当事人申请撤诉了，但此前沟通中法院还是表示会考虑并给予相应支持的。
另外，若能成功、足额保全了被告名下财产，给其带来的直接损失（比如存款利息）可能是有限的，更多且难以完成举证的往往是间接损失。比如，企业经营困难是单纯因财产保全错误所致，还是存在管理不善等其他原因，就会存在个案认定困难。从另一个角度而言，除非原告诉讼请求经法院审查并被最终认定是完全错误的，即便存在保全过失，或多或少也有被告原因的，也可能因此导致其索赔难以获得完全支持。
七、法院受理保全后如何执行？
按有关规定，情况紧急的需在48小时内做出财产保全裁定，并立即执行；即便是一般情况下，也应在裁定后五日内执行。为避免相对方警觉并采取故意规避措施，法院应先采取保全措施，再将传票通知送达对方。若能在相对方尚未注意前，保全到可供执行财产，这对于案件的解决通常是十分有利的。比如，笔者曾代理过一起要求返还租房押金案件，正因为法院查封了相对方与配偶名下房产，而相对方担心配偶知晓，遂很快与我方和解并出具了还款计划。
然而，实务操作中，法院是先送达传票，还是先安排保全工作，个案中是有差异的。比如，笔者代理的另一起要求支付货款案件中，法院却在开庭后较长一段时间才完成保全工作，结果自然是没有查封到可供执行财产的；开庭时，对方甚至以没钱为由提出低价调解导致我方无法接受，但等判决下来已是半年后。当然，这只是个案问题。
八、仲裁程序中如何实现财产保全？
财产保全工作是由法院负责的。尽管根据有关规定及各大仲裁机构规则，仲裁程序中均可申请财产保全，但向仲裁机构申请后，是转到相应法院（被告所在地、财产所在地法院）进行财产保全程序的。特别提醒的是，保全费作为一项独立请求须在仲裁程序中单独提出，而法院程序中不提也可以直接在判决时进行处理的。
笔者曾在两个仲裁案件中申请过财产保全，其中一起被仲裁委转到相对方所在地法院，另一起则被转到财产所在地法院。相对方所在地法院受理后，通知我方缴纳百分之百现金担保，且经沟通仍表示不接受其他担保形式；我方提出异议，并表示仲裁委已受理案件，不应参照诉前保全收取高额担保金；然而，沟通无果，后当事人因无力缴费而被视为撤回保全申请。另一起是财产所在地法院受理的，则并未要求提供百分之百现金担保，且后来我方采用的是保函担保，法院也顺利采取了保全措施。因此，仲裁程序中的财产保全，也存在诸多个案问题。
九、结语
申请财产保全，在很多案件中会被当事人所考虑和采纳，尤其是国内诚信体制进一步完善的过程中，和面临一直存在着的、常态化的“执行难”问题。个案中若没有申请财产保全，当执行陷入困境时，难免也会遇到执行法官质问当初为何不申请保全。当然，财产保全也并非适用于所有案件，还是需要结合个案风险、成本以及可能遇到的执行难度等综合考虑。
编辑/董唯唯