文/李保国  江苏荆澜德律师事务所律师

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作为债务人的企业法人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债权时，债权人可以选择通过另案诉讼程序要求出资不实的股东对公司债务承担清偿责任，也可选择在执行程序中申请追加出资不实的股东被执行人以实现其债权。因本文系执行系列文章之一，故对于另案诉讼追究出资不实股东之责任的相关问题不做探讨，仅针对在执行过程中追加出资不实股东为被执行人的问题加以解析。

在执行程序中，同是出资不实的股东，申请追加其为被执行人的依据可能不同，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“《变更、追加规定》”）之规定，可以追加其股东为被执行人的情形可分为以下三种：股东未缴纳或未足额缴纳出资（第17条）、股东抽逃出资（第18条）、股东未履行出资义务即转让股权（第19条）。

实务中，对于上述前两种情形，申请追加该股东为被执行人的难点在于，申请执行人是否有初步证据证明该股东具有未缴纳或未足额缴纳出资、或抽逃出资的事实，而对该条文本身并无过多争议。但对于第19条规定的“股东未履行出资义务即转让股权”之理解，争议颇多，若原股东在已届认缴出资期限却未缴纳出资的前提下、将股权转让的，申请执行人当然可该条规定，申请追加该原股东为被执行人。但是，若原股东未届认缴出资期限即转让股权的，是否属于“未履行出资义务即转让股权”的情形？该种情形下，能否适用上述第19条规定被追加为被执行人？对于未届认缴出资期限即转让股权的情形，债权人、转让方（原股东）可以如何防范风险？针对上述问题，本文结合相关司法审判实务，加以阐述。

一、问题的提出

【案例】甲系A公司的债权人，其依据生效法律文书向法院申请强制执行，在执行过程中，未发现A公司有财产可供执行。

经调查发现，A公司于2016年1月1日注册成立，注册资本为100万元，原始股东为乙、丙，其认缴出资额分别为60万元、40万元，认缴出资期限均为2025年1月1日，实缴出资均为0元。2017年1月1日，乙与丁签订《股权转让协议》，约定乙将其持有的A公司60%股权转让给丁，并于当日进行了工商变更登记。

据此，甲能否申请追加乙为被执行人？

二、争议的观点

关于甲能否依据《变更、追加规定》第19条之规定，申请追加未届认缴出资期限即转让股权的乙为被执行人的问题，实务中存在以下三种观点：

（一）甲不可以申请追加乙为被执行人

该观点认为，依据《公司法》第26条、第28条之规定，在公司注册资本采用认缴制的情形下，原股东（乙）有权按照公司章程的规定，在认缴期限内缴纳出资，在认缴期限届满前，该原股东（乙）并无实际出资的义务，即原股东（乙）在认缴期限届满前未缴纳出资的，不应当认定为未履行出资义务。同时，依据《公司法》第71条之规定，有限责任公司的股东享有转让股权的权利。因此，原股东（乙）依据公司章程的规定，在认缴出资期限届满前转让其所持有的股权，不属于“未依法履行出资义务即转让股权”的情形，亦不能据此追加该原股东（乙）为被执行人。

【相关案例】（2017）沪02执异25号、（2019）京03民终7517号、（2017）京01民初256号

（二）甲可以申请追加乙为被执行人

该观点认为，依据《公司法》第3条之规定，有限责任公司的股东对公司债务的承担以其认缴出资额为限，不应区分已缴出资或未缴出资，股东未出资部分资产亦属于公司财产。同时，公司章程关于出资期限的约定仅是对股东出资义务作出的具体安排，其本身不能违反《公司法》第28条规定的法定出资义务，亦不能对抗善意第三人。虽然股东在未届认缴出资期限时已转让股权，但其出资义务不因股权转让而予以转移或免除，出让股东（乙）在负有出资义务这项法定义务的前提下，未届出资期限即转让股权，可视为对公司出资责任的逾期违约，应当允许该项出资义务加速到期。因此，申请执行人（甲）可以要求追加该原股东（乙）为被执行人。

【相关案例】（2018）豫0811民初963号、（2018）鲁01执异58号、（2018）粤03执异1283号

（三）若乙是在债权形成之后转让股权的，甲可以申请追加乙为被执行人

有部分观点认为，若原股东（乙）在债权形成之后转让股权的，则可认为原股东（乙）在转让债权时已明知公司欠缺清偿债务能力，其仍进行股权转让，该转让行为显然存在逃避债务的嫌疑，实质上损害了债权人（甲）的利益。因此，申请执行人（甲）可以要求追加该原股东（乙）为被执行人。

三、笔者评析

笔者认为，上述三种观点各有其主张的依据，但也存在一定的不足。第三种观点属于第一种、第二种观点的折中视角，既不纯粹地认为可以追加未届认缴出资期限即转让股权的原股东（乙）为被执行人，又不纯粹地认为不可以追加未届认缴出资期限即转让股权地原股东（乙）为被执行人，而是在可以追加和不可以追加之间附加了时间先后顺序这一条件。第三种观点具有一定合理性，但该观点仅依据股权转让发生在债权形成之后，就判定转让股权的原股东（乙）具有恶意性，该种认定缺乏充分的事实依据，该种观点亦缺乏相应法律条文支撑。

据此，笔者倾向第一种观点，认为在实行公司注册资本认缴制的背景下，应当秉持公司资产信用的原则，从认缴资本制度的立法角度出发，原则上应当保护股东的出资期限利益，不应当追加未届认缴出资期限即转让股权的原股东（乙）为被执行人。但是，为了防止股东滥用出资期限利益，保护债权人利益，在某种极其严格的条件具备时，应当允许突破出资期限原则，追加该原股东（乙）为被执行人。

（一）原则上，不应当追加未届认缴出资期限即转让股权的原股东（乙）为被执行人

能否追加未届认缴出资期限即转让股权的原股东（乙）为被执行人，关键在于理解“未届认缴出资期限即转让股权”是否属于“未履行出资义务即转让股权”的情形，进一步讲，需要正确理解“因未届认缴出资期限而导致未出资的”是否属于“未依法履行出资义务”的情形。

首先，在认缴出资期限届满前未出资的，不属于“未依法履行出资义务”。2014年修订《公司法》后，我国实行注册资本认缴制，即公司登记机关不再对公司实缴资本进行登记管理。《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”、第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。由此可知，在《公司法》认缴制的背景下，股东依法享有分期缴纳出资的期限利益，在履行期限届满前，该股东并无实际缴纳相应出资的义务，若要求该股东承担出资义务，会导致其丧失法律赋予的期限利益。也即，股东在认缴出资期限届满前未缴纳出资的，不应当认定为未履行出资义务。

其次，依法转让未届认缴出资期限的股权的行为，应为有效。《公司法》第71条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。依据该条规定，股东有权依照公司章程的规定转让其持有的公司股权，即使该转让的股权未届认缴出资期限，但该转让行为未违反法律的强制性规定，应为有效。买受人成功受让该股权后，成为公司新的股东，全面继受该股权的全部权利和义务，包括承担按期足额缴纳认缴出资的义务。原股东（乙）成功转让该股权后，丧失股东地位，不再享有该股权的任何权利，亦不应再对该股权的认缴出资额承担出资责任。

再者，股权转让行为并不属于认缴出资加速到期的法定情形。如上所述，《公司法》赋予了股东依据公司章程规定转让其持有股权的权利，且相关规范性法律文件并未对未届认缴出资期限之股权的转让事宜进行限制，亦未直接将股权转让行为认定为认缴出资加速到期的情形。根据法无授权即禁止的原则，在没有出现股东认缴出资应当加速到期的特殊情形时，直接要求未届认缴出资期限的股东承担出资义务，会导致该股东丧失法律赋予的期限利益，不符合股东出资认缴制度的设立初衷。

综上所述，因未届认缴出资期限而导致未出资的，不应属于“未依法履行出资义务”的情形。依法转让未届认缴出资期限之股权的行为，应为有效，不属于《变更、追加申请》第19条规定的“未依法履行出资义务而转让股权”的情形。因此，原则上不能依据《变更、追加申请》第19条之规定，直接将未届认缴出资期限即转让股权的原股东追加为被执行人。

（二）例外情形下，可以追加未届认缴出资期限即转让股权的原股东（乙）为被执行人

如前所述，实行公司注册资本认缴制后，股东享有出资期限利益，原则上应当禁止股东认缴出资的加速到期。但是，在某些特殊情形下，若机械性地坚持保护股东出资期限利益，必将明显损害债权人利益，导致股东滥用出资期限利益，违背公司注册资本认缴制的立法精神和原则。因此，若要追加未届认缴出资期限即转让股权的原股东（乙）为被执行人，需要具备可以加速其认缴出资期限的法定条件。

依据最高院近期发布的《九民会议纪要》第6条规定，在下列两种特殊数情形下，可以突破股东出资期限利益，加速其认缴出资期限：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

如上所述，在出现上述两种特殊情形时，虽然该原股东（乙）的认缴出资尚未到期，但其在此时转让股权的行为，具有恶意逃避债务之嫌，严重损害了公司的债权人的利益，可以依据《九民会议纪要》第6条之规定，突破该原股东（乙）的出资期限利益，要求该原股东（乙）的认缴出资加速到期。原股东（乙）的认缴出资加速到期后，即具有履行履行出资的法定义务，其在未履行出资义务即转让股权的行为，属于“未履行出资期限即转让股权”的情形，申请执行人（甲）可以依据《追加、执行规定》第19条之规定，申请追加该原股东（乙）为被执行人。

四、实务建议

在当前司法实践中，对于能否追加未届认缴出资期限即转让股权的原股东为被执行人这一问题，尚有争议，有成功追加的裁判案例，也有未能成功追加的裁判案例。因此，公司的债权人和原股东（出让方）应当从不同角度出发，以保护自身的合法权益：

（一）债权人角度

首先，在与对方公司交易时，不仅应当关注对方公司的注册资本数额，还应当了解其实际资产状况、股东的出资情况。若股东均为认缴出资的，应当了解该认缴出资的期限、股东的实际资产状况等信息。

其次，为保障自身债权的实现，应当尽可能地要求对方公司及其股东为其债务提供相应担保，尤其是抵押担保。

（二）原股东（出让人）角度

首先，在转让股权前，应当了解公司涉债情况。若公司对外存在债务，应当在股权转让协议中明确转让股权的认缴出资情况，并约定在股权转让后，该股权的缴纳认缴出资义务由受让股东承担，若原股东因转让股权对公司债务承担责任的，有权向受让股东追偿。

其次，应当在股东会决议中明确：公司注册资本的认缴情况、股权转让完成后认缴出资义务由受让股东承担，并确认原股东在股权转让完成后，不对公司的债务承担任何责任，并提交工商行政部门登记备案。

编辑/daicy