文/ 杨诗雨 上海锦天城律师事务所
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根据住建部发布的“建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的通报”显示，每个季度我国有上千个违法建设工程项目受到处罚，涉及违法的建设单位和施工单位也有上千家，目前我国建筑市场可谓乱象丛生，因此亟需更加专业的法律支持。本文笔者拟从承包单位（设计单位、施工单位等）的角度，结合相关案例谈一谈工程转包、工程分包（劳务分包）、内部承包及挂靠的概念及其合同效力认定，以帮助承包单位规范自身从业行为，建设更加良好的市场环境。
一、工程转包合同一律无效
案例名称：沈阳凯城房屋开发有限公司（发包人）与大连华洋建筑工程有限公司（转承包人，以下简称“华洋公司”）、大连圣达科建集团有限公司（总承包/转包人，以下简称“圣达公司”）建设工程施工合同纠纷再审民事判决
案情简述：2007年7月,华洋公司与圣达公司签订《中油吉利街B区工程项目施工管理协议书》，协议约定圣达公司将其总承包的凯城公司开发建设的位于中油吉利街B区工程东起四区,即B2#、B3#、B4#及与之相关的地下和网点工程分包给华洋公司施工。该协议是依据圣达公司与凯城公司于2007年签订的建设工程施工合同及补充协议而签订的。华洋公司同意承担上述该工程及施工的管理工作,独立核算,自负盈亏,并承担该工程在施工过程中的全部经济、民事责任。
再审法院最高院认为，关于圣达公司与华洋公司签订的《中油吉利街B区工程项目施工管理协议书》的效力问题。根据二审查明的事实，凯城公司与圣达公司于2007年6月14日签订《建设工程施工合同》,将中油吉利街项目B区16栋楼的工程发包给圣达公司,圣达公司又将本案争议的B2#、B3#、B4#三栋楼工程分包给了华洋公司。
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本院认为，圣达公司将其总承包的16栋楼中的3栋楼以分包的名义转给华洋公司承包的行为，属于该条例所称的转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效，故案涉的《中油吉利街B区工程项目施工管理协议书》应认定为无效。
笔者评析：根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包的定义可以概括为：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。转包的法律特点有：1、转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；2、转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先，转包行为无效。我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效；其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。
《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”；再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。
按照《司法解释》第二条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款，并且按照《司法解释》第二十六的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任；最后，我国法律法规对转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。
我国《建筑法》 第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
二、违法分包，分包合同无效
案例名称：刘洪智（分承包方）、唐建国与四川省自贡市龙城建设工程有限公司（承包方，以下简称“龙城公司”）、杨鸣坪建设工程施工合同纠纷二审民事判决
案情简述：2009年9月8日，龙城公司中标黔南交通局招标的“惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程”，并委托杨鸣坪全权负责该项目施工管理工作。2009年9月22日，龙城公司与黔南交通局签订《公路工程建设施工合同》，该合同第三部分第十一条第2条约定“本工程发包人一律不允许承包人进行工程转包、分包，否则发包人有权终止合同，由此产生的各种后果由承包人负责”。2009年9月30日，杨鸣坪与刘洪智签订《惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程劳务合同》，约定施工单价为445000元／公里；项目产生的变更，净利润按龙城公司30%、刘洪智70%的比例分配。
法院认为，根据《司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，上诉人龙城公司中标通乡油路改造工程后，将项目分包给自然人施工，由无相应资质的实际施工人借用其资质并以此与发包人进行工程结算，该分包合同无效。
笔者评析：《合同法》第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
据此，建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，总承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。建设合同可以分包，但必须依法进行，依据我国《合同法》和《建筑法》的规定，应当符合下列要件：
1、建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的只能是非主体结构工程的施工任务；2、承包人可以将承包的部分工作交由第三人完成，但须征得发包人的同意；3、承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人；4、分承包人需要具有相应的资质。违反以上如何一条都有可能被认定为违法分包从而导致合同无效。
三、名为“内部承包”，实为转包，合同无效
案例名称：赵英东（转承包方）与凯翔集团有限公司（承包方，以下简称“凯翔集团”）、浙江凯翔房地产开发有限公司（发包人，以下简称“凯翔房产”）建设工程施工合同纠纷一审民事判决
案情简述：2011年7月6日，被告凯翔集团与被告凯翔房产签订《建设工程施工总承包合同》一份，约定由凯翔集团承建凯翔房产开发的“凯翔名都”项目中的1#-4#商住楼、5#住宅楼、人防以及地下室工程，工程内容为设计施工图纸内的建筑、水电安装工程，总建筑面积为110976.71平方米，开工时间为2011年5月1日，竣工时间为2013年6月20日，合同工期为770日历天，合同造价为158104940元，双方还对合同价款以及如何调整、工程进度款的支付、工程变更、竣工验收与结算等内容作出约定。
同年7月7日，被告凯翔集团与原告签订内部承包协议，约定上述工程全部交由原告施工，《建设工程施工总承包合同》中约定的应由被告凯翔集团承担的全部权利义务均由原告实际享有和承担，由被告凯翔集团收取4%的管理费，原告实行独立核算，自负风险、自负盈亏。
法院认为，原告起诉两被告的基础法律关系是基于原告与被告凯翔集团之间的承发包关系，双方之间虽在两被告订立总承包合同之后订立了名义上的“内部承包协议”，但因原告并不属于被告凯翔集团的内部职工，双方之间亦不存在劳动合同关系，且被告凯翔集团将其承接的建设工程全部交由原告自行完成，亦不提供相关的资金、技术、设备、劳动力等支持，故双方之间的关系应属于建设工程的整体转包，依法应认定无效。
笔者评析：企业内部承包,是指企业作为发包人与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就内部承包而言，签订合同的双方主体地位平等、自愿、协商一致，合同的内容具有对价性，合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务。内部承包具有3个特征：
1、发包人与承包方除具备平等民事主体间的合同关系；2、由于承包方是发包人的成员，就企业内部行政管理的角度而言，承包方需要接受发包人的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；3、发包人与承包方具有上下级间行政隶属上的管理关系。不具备以上特征的“内部承包协议”有可能被判定为转包协议从而导致无效。
四、挂靠经营合同一律无效
案例名称：中集建设集团有限公司、中集建设集团有限公司广州分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决
案情简述：2005年8月16日，广州拓展辉煌房地产有限公司（发包人，以下简称“辉煌公司”）与中集建设集团有限公司广州分公司（承包方，以下简称“中集广州公司“）签订《续建工程补充协议》，约定中集广州公司负责筹集建设资金并承包广州市白云路48-50号辉煌大厦项目余下的工程，工程总造价约3500万元。
同日，古仕强（挂靠人）与中集广州公司（承包方，被挂靠人）及辉煌公司（发包人）签订《辉煌大厦续建工程补充协议》，约定甲方将广州市辉煌大厦续建工程全权委任乙方自行出资以包工包料的形式完成该项目五楼以下剩余工程，直至完工验收结算为准等。2006年5月8日，古仕强进场施工，并于2007年4月30日和5月8日将辉煌大厦的上述后续工程经北京中集协建设监理有限公司验收后移交给中集广州公司。
2007年11月25日，北京中集协建设监理有限公司出具《辉煌大厦后续工程已完成项目明细表》，该表记载，辉煌大厦后续工程（剩余工程）的一至九项工程已验收、移交、投入使用。自此，该辉煌大厦使用至今，辉煌公司未与古仕强及中集广州公司办理正式的工程接收手续。中集广州公司至今向古仕强支付了工程款共9972800元。因古仕强认为至今仍未支付余下的工程款，古仕强于2010年1月3日向一审法院起诉。
广州中院再审认为，关于合同关系及合同效力，建筑施工工程中的挂靠关系是指没有建筑资质的民事主体以有资质的建筑企业名义对外承接工程，并由挂靠人向被挂靠人支付一定管理费的关系。依据该关系，挂靠人在施工时通常以被挂靠人分支机构或代表的身份出现。本案中，古仕强与中集广州公司之间就涉案工程设立的是挂靠关系。
首先，根据已查明的事实，虽然2005年8月16日的《续建工程补充协议》、《补充协议》和《辉煌大厦续建工程补充协议》及2005年12月29日的《辉煌大厦手尾工程补充协议书》系以中集广州公司的名义签订，但中集广州公司并未在《辉煌大厦手尾工程补充协议书》上盖章确认，而该签订在后的《辉煌大厦手尾工程补充协议书》直接变更了签订在先的《辉煌大厦续建工程补充协议》约定的合同价款。中集广州公司确认涉案工程系由古仕强挂靠其进行实际施工，而古仕强提交的经辉煌公司质证无异议的2008年11月24日《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》亦已载明“贵公司（辉煌公司）与古仕强施工队签订了辉煌大厦后续工程复工合同”。上述事实表明古仕强是无资质的施工人，挂靠于中集广州公司对辉煌公司发包的辉煌大厦续建工程进行施工。
其次，古仕强于二审提交的由中集广州公司出具的《辉煌大厦后续工程款往来情况说明》，中集广州公司在该说明中陈述是辉煌公司与古仕强施工队签订了辉煌大厦后续工程复工合同，古仕强作为提交证据一方当事人本身对该说明中表述的其与辉煌公司实际设立施工关系并无异议，辉煌公司对该说明也无异议。该证据表明古仕强是借用中集广州公司资质，挂靠于该公司对涉案工程进行施工。
再次，古仕强在一审、二审、再审均确认其挂靠于中集广州公司对涉案工程进行施工，中集广州公司也一直确认其与古仕强之间是挂靠关系。综上所述，应确认古仕强与中集广州公司之间是挂靠关系，古仕强借用中集广州公司资质，挂靠中集广州公司与辉煌公司订立涉案工程施工合同。《司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依照上述规定，本案古仕强与辉煌公司签订的涉案工程施工合同无效。
关于被挂靠人中集广州公司的责任。《司法解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定规范的是工程施工合同中转包人、违法分包人的民事责任，并非规定被挂靠人的责任。
司法实践中对外责任方面将挂靠人、被挂靠人视为一体，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，此处理原则界定的是挂靠人、被挂靠人对外的民事责任。但基于挂靠人、被挂靠人之间内部的关系，一方的对外债权，如挂靠人对外的债权，被挂靠人是否应与债务人承担共同责任或连带责任，我国法律法规及司法解释并没有明确。
笔者评析：《中华人民共和国建筑法》第三节第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。“挂靠经营”，就建筑企业而言，是指允许一个施工企业或他人在一定期间内使用本企业的名义，对外承接工程的行为。允许他人使用自己的名义为被挂靠企业，相应的使用挂靠企业从事经营活动的企业或自然为挂靠人。“挂靠经营”和内部承包两者表面上具有相似性，都是资质资源与项目和资金资源相结合的一种形式，都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，实际承包人都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。
但是差别在于，内部承包的承包主体，是本单位人员;而“挂靠经营”的承包人，则是外部人员。权利义务的趋同性，在实践中，让人很难区分“挂靠经营”和“内部承包”。但立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。但是内部承包则不同，就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包人的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。
编辑/董唯唯