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本文是对本书第九编策略与技巧所做读书笔记。

九、策略与技巧书中要点

共11章，包括的内容为：立论角度；建立联系；先发制人；不利证人；被告人以证人身份作证；一些手段；法律陷阱；陷于一个陷阱；对付阴谋诡计；黑板；高科技审判。

（一）立论角度

正确的立论角度是你理解你方举证的核心——案件故事——必不可少的，表明你的开庭陈述是否真实或是消除不真实因素，有助于你挑选证人以及合理安排他们的作证顺序，是展示你的证人的可信性和你的辩论的真实性的关键。

1、庭审开端的立论角度

不管你代理原告还是被告，你都明白，你终极的想法是事实发现者——法官和陪审团——认同你的委托人。如果你想说服别人，你必须要理解他的立论角度，这就是你开始辩论的共同原理。一开始，中立者的立场尤其重要。法官和陪审员想知道的是整个案件事实，不想听你的观点，因为他们从中得到的只是一些零散的事实。不要评论事实，让事实自己开口说话，让自己开始就处于一个中立观察者的立场，渴望知晓案件的全部事实。要做到这一点，还需要很多的自我约束，但绝对值得。如果你在那自说自话，陪审团会觉得你是自卖自夸的市井小贩，不要评论，将事实摆出来就好，陪审团自会为你评论。

2、转化立论立场。

3、挑选适当的证人。

4、清楚的立论立场。直接专家（直接说出他或者她实际感知的事实而不是推论可能的情形）作证的有效方式之一就是让法官和陪审团知道他们在通过证人的眼睛看事实。

（二）建立联系

如何激发陪审员的兴趣，将他们加入律师的论证过程中呢？建立联系。该方法可以用于法庭审判的任何阶段——开庭陈述，主询问，交叉询问，或者总结陈词。你应该希望陪审员们得出正确的结论——你希望该结论来自于陪审员们自己的感觉。但如果你步步逼近，结果就是遭抵触。具体方法是首先同时提出两个事物，余下的事就是陪审团的了，他们将把这两个事物联系起来。建立联系背后的理念就是：让陪审团也做点事。

（三）先发制人

先发制人的理念是把对方攻击你的事实为你所用，在对方有机会说出不利的事实之前，自己先承认了。做得好的话，能挑出对方陈述和证据中的很多瑕疵。先发制人的真正要点是：与其之后由对方提出不利事实对你攻击，不如自己抢先一步提出，这样对你的危害反而小一些。自己提出不利事实以减轻对方的打击力度，并没有将你的局证实事实提前。对于你的每一个证人，与其让对方在交叉询问中利用某些事实，不如自己在主询问时就交代清楚。

但是不幸的是，有些情况下，自己交代不利的事实并不能产生很好的挽救效果，那时你将认为得到的汇报太少了，不值得你中断自己的案件。这种情况是：当某观点是“另一方当事人提出的争点”时。但是这并不意味着你全盘结输，“当对手用一个争点来攻击你，你就回应他更有力的争点。这是一种转移视线的技巧，你所要做的就是找到恰当的争点并以之取胜”。而这不只是法官和陪审团使用的技巧，还可以用于当事人的写上程序中，有时，你最应该做的就是承认对方比对方预期还多的不利事实，这就能消除对方的敌对意识。

（四）不利证人

传唤证人作证的权利——特别是不利证人——是发现关键事实的重要机会。

质询不利证人，不只是律师拖沓诉讼的小把戏，有时它可能是挽救你方举证于危机之中的唯一途径，其作用就在于，传对方当事人的证人作证（甚至是对方当事人本人），能确立整个庭审的基调。但是何时传唤不利证人呢？保罗·巴达克律师说：“将质询不利证人的机会留待于攻击被告的书面证言，到时传唤被告到法庭上作证，在其律师还来不及在主询问中美化其形象前，揭露他的本来面目。”

但正如巴达克所言，这样做有风险，“即使你可以主导不利证人，但是他可能会控制事实或以自己的方式陈述事实——法庭也许会许可。这样的话，你在陪审团面前揭露他的可能性就大大降低了。”当然，相对于被告的亲自作证，还是使用被告的书面附誓陈述证词作为实体性证据比较保险，巴达克又说，“但是，通过法庭比通过书面附誓陈述更能看到被告人不好的一面。”

（五）被告人以证人身份作证

大家都知道，控方负有将案件证明到排除合理怀疑的义务。任何法官都会就此给陪审团以指示，但后者不一定遵守。吉拉德·马瑟曼认为，大多数刑事案件中的证明责任由被告人承担，因为他已经被指控、被逮捕、被带上法庭确认，这些程序的潜在信息就是被告人有罪，除非被告人能够证明自己无罪，否则他将被认定为有罪。这种事实上的证明责任迫使被告人以证人身份作证。

1、先前定罪证据的可采性

被告人的先前定罪记录不能被采纳为证明其具有犯被控制之罪的品格，但是一旦被告人佐证，他就不再是被告人，而是证人了。他的品格诚实与否成为争议事实。也就是说他的定罪记录以及先前的不良行为与其可信性相关，可以在交叉询问时作为弹劾证据提出。然而，让陪审团知道被告人过去的定罪也不能改变证据规则的规定，由定罪记录得出被告人犯被指控之罪的倾向是不适当的，被告人的定罪记录不能表明他就是罪犯——只是表示他可能会说谎。

因此，你可以请求法官指示陪审团（如果你认为有用的话）适当考虑定罪记录的证明作用。显然，有一些定罪记录更不利于被告人，如果被告人被指控犯夜盗罪，先前的夜盗罪记录传达的信息是：被告人可能是惯犯；日益加剧的暴力表现传达的信息是：被告人正处在危险的、堕落的边缘。但是一个几年前发生的相对轻微的犯罪行为给陪审团的印象就是，控方努力证明被告人看起来不像好人，但是终究失败了。

2、未被指控的不良行为

交叉询问未被指控的不良行为对被告人具有致命性的打击——特别是你还不知道对方将就被指控的不良行为质询时。很难剔除陪审团已经知道的事实，所以想要阻挡灾难，审前动议是必要的。如果法院拒绝了你的动议，而认为被告人将要以证人身份作证时，至少可以通过预先审查或开庭陈述削弱对方的打击。在进一步讨论之前，还要注意一点，我们已经考察了有关用来弹劾证人可信性的未被定罪的不良行为的规则，记住，先前不良行为也可以用来表明犯罪和违法行为的动机、机会、意图、或是准备；还可以表明其计划、知需、身份、或者缺乏错误；或者表明意外。那样规则就全部改变了，控方举证阶段可以用不良行为，而这些不良行为的可采性与被告人是否作证无关。

3、要考虑的因素

被告人作证的代价是高昂的，需要谨慎考虑才是，以下是你需要考虑的其他因素。

（1）被告人将作为什么样的证人？要知道被告人将要成为什么样的证人，方法只有一种，那就是花时间——大量的时间——检查被告人的证言，指导他在主询问和交叉询问中如何做。除了说话时所犯的错误外，还有其他方面使得被告人看起来像是坏人。有证人在外貌、举止、措辞甚至是说话音调方面不讨好，即使你在私底下为他做多好的准备，还是会给人他有罪的印象。

（2）你在哪个法院？评估证人能否过关，部分取决于你在哪个法院以及公诉人是谁？一个刚毕业的州检察官助理（他在开庭前几天才拿到案卷）与一个资深的联邦检察官助理（从起诉一开始就参与案子）相比，前者的交叉询问可能没那么锐利。但是不要单凭这一点就获得不正确的安全感。正如彼得·德·马尼奥所说，相对于公诉人在法庭上的交叉询问而言，我更害怕自己的委托人因其行为造成了不好的印象。

（3）可以以其他方式作证吗？被告人在警察或者联邦调查局侦查时作出了陈述，通常被告人不会作证以证明该陈述，吉拉德·戈尔登建议，在这种情况下，你可以通过公诉人的口说出被告人的陈述，一种方法是交叉询问控方的证人。戈尔登还有另外一种方法：你可以在开庭陈述中提到被告人在调查中的陈述，这样，控方就必须对举证阶段的被告人陈述作出处理，否则的话，陪审团会认为控方隐藏了一些重要信息。

（4）会减少被告的选择吗？被告人在情境案件中作证特别危险，因为在这样的案件中，对于发生的事实可以有很多的解释（当然有些解释可信而有些则不可信），如果被告人不作证，庭审最后阶段，律师可以就每一种可能的情形论证，但是若被告人作证了，最后除了有罪论证外，你只能就一种可能的情形论证，那就是被告人作证的内容。

（5）没必要作证吗？在没有实际犯罪发生的情形下，被告人作证说他没有犯罪的压力要小的多。

（6）没有其他方法了。很多有经验的律师都认为白领犯罪（有意图犯罪）——实际上要求被告人直视陪审团，否认他们有诈骗的意图。这样做的原因是，公诉人举证的事实都是记录在案的，任何事情一目了然。被告人的每一言语都由白纸黑字记下来，并被公诉人提交法庭。辨方无法取消这些记录下来的文字。所以现在唯一的问题不是说了什么，而是这些话的含义是什么。

（7）被告人做选择。你的职责是提供建议，而不是做决定。是否直面陪审团作证是被告人的选择，不是你的选择。竭尽全力阻止被告人作证可能是不明智的做法，更好的做法是说服被告人呆在律师席，在你的办公室里进行一场严肃的模拟交叉询问。谈论第五修正案和不得自我归罪的自由是危险的，因为这两条均说明被告人对陪审团有所隐瞒。

（8）法官也在听着被告人说呢。陪审团不是事实的唯一发现者，法官也在听着。代理刑事案件时，要在法官面前尽量将被告人表现得个性化，按照贝斯特所说，不管被告人是否作证，如果被告人最后被判有罪（大多数刑事审判的结果是被告有罪），这是你能为他做的最重要的事情了。最后一点，只有在被告人的作证给法庭留下好印象时，贝斯特的观点才有用。如果被告人的作证不仅使得法庭认为他是有罪的，而且认为他犯了伪证罪，那么你所做的努力只能是越抹越黑。

（六）一些手段

案件以手段制胜的情况很少（如果有的话）。但是手段的确能发挥作用，这些手段可以扰乱、打断对方的案件思路，使对方惊慌，或者就是传递一种不好的信息。如果辩证地思考这些策略性行为的话，你会得出这样一个结论：许多这样的策略性行为根本不值得担忧，因为它们经常不起作用，但是付出的代价可能是惨重的：丧失了法官和陪审团对他们的信任，然而，有些手段可是一招致命，肯定值得做，以下举两个例子。

1、画笔

公设辩护人遇到了棘手的案件，这是一起一群年轻人殴打一个老人的案件，他的未成委托人也参与其中。所有的被告人都被当做成年人审判。辨方意见是被告精神失常，而且智力低下。所以该辩护人给了被告人一本彩色书和一盒彩笔，在整个庭审过程中，被告人坐在一旁，在书上画着。他避免让画面的声音听起来不自然，因为他意识到，只有准确地反映被告人的精神状态，画笔才能发挥作用。

2、领结。适时地在案件描述中适用刀具。

（七）法律陷阱

我们不必当心一个法律陷阱、一个圈套或是一个陷阱的精确定义。为了讨论的便利，我们认为任何可能产生意想不到的结果的证据规则和程序规则都符合法律陷阱的定义——而且有很多。有些法律陷阱是这个城市的出庭律师们所喜欢的，它们有一个共同特点：稍一不慎，就会掉入这些法律陷阱。

（八）陷于一个陷阱

方法是学会在主询问中使用段落法的语言习惯。在主询问中涵盖的每个主题都想成一个段落。要附有标题——你交给证人的一个简单的关于该段落的主题。段落法的妙处在于不用诱导性问题就能引导证人。由于段落法在主询问中产生了一种可听的组织体系，每个人否能轻易听懂，所以他向法官和陪审团指明了你接下来的主题是什么，提问之前知道主题是很好的。此外，还能增加法官和陪审团对你的信任感，因为它表明你知道将要说什么，说到哪里，而不是像其他律师一样从一个主题跳到另一个主题，没有任何顺序和方法可言。

（九）对付阴谋诡计

除非有意，否则别轻易发脾气；除非陪审团知道你的愤怒是有理由的——而且你别无选择，否则永远不要表现恼怒的一面。如果你发现你的对手已经给你埋伏下了陷阱，要勇敢地面对，圣经中的一句话对总结陈词有用：挖陷坑的，自己必掉在其中。显然，他自己要掉进去，谁也帮不了他。

（十）黑板

现如今，法庭内没有黑板已经很少见了。而且很多法庭都配备了X光投影仪和一些特殊的带有微型汽车和卡车的放大黑板，后者主要用于机动车辆案件。律师可以带入任何东西进入法院——幻灯片、影像、音频、视频、电脑、胶片投影仪、相片放大器、专业准备的医疗解释、图标、曲线以及总结报告。现讨论黑板。

1、黑板的标志。当一根粉笔在手，我是谁呢？我是一个老师，我在小学里教人事实，我是你可以信赖的人，我是我们这个文化社会里最可信的信息资源之一。黑板是少数人沟通的工具，它没有任何神秘感，它指挥者陪审团的注意力。在开庭陈述、主询问、交叉询问、总结陈词中均可以运用黑板。

2、利用黑板技巧的一些建议：注意到它有多简单，简单是在向法庭陈述之前在办公室里勤加练习的产物；很简短，不要一次写很多字在上面；要复印，不要手写；自己做，在做这种质询时，证人必须实实在在地同时完成说和写的工作，特别是当说话和手写同时被许可时。绘画则有所不同，即兴艺术性粉笔作品通常情况下是个灾难，除非你画得及其简单，你最好提前在纸上画好，以物证方式向法庭提出。

3、仔细想一想的话，你会发现黑板主询问可以适用于很多不同的事实证人，黑板有助于你组织信息，使它们变得容易理解，黑板有助于集中焦点，向陪审团呈现一个明显的框架性结构，通常，最简答的技巧就是作一简单的列举——不超过五六项——每一项用一两个字表述，如果还需要做其他的事情，那就是再列一张表，或者缩短列举的长度。

4、在总结陈词阶段，律师们更习惯于用黑板。例如：有些原告的律师在黑板上进行损失的计算，如果你也这么做的话，要注意提前在纸面上仔细做好运算，有些辨方律师喜欢在黑板上写下关键事实，而一些检察官则会列出犯罪行为的要素或者用曲线和箭头揭示犯罪谋划的过程。

（1）它可以成为你的提纲。列出四五个你将要就其进行讨论的主要观点，若是做的得当的话，这一列举可以代替你的笔记，你可以在讨论的同时不断回头来看你列举的点。

（2）它能再一次呈现你的主题，在皮带输送机案的一开始，你可能只能从其开庭陈述中记下三个字，它能让你感受到运用黑板的作用所在。

（3）它可能最后达成你的结论。在所有的辩护术中，最有效的辩论方式就是以适当的顺序将事实传达给事实发现者，以使得这些事实最后叠加成你所希望的结论。黑板使你有机会同时以视觉的和口头的方式达到以上的效果。

（十一）高科技审判

你应该重视起来，现代通讯技术已经渗入法庭并呈现不可阻挡之势，几年前拥有视频播放设施的法庭还屈指可数。莱克勒科说：“但是光有这些光鲜的设备，并不意味着你就应该忘记好的老式单反机，或者陪审团可以看得见、摸得着的实实在在的证据，在电脑被关闭、屏幕变成一片空白之后的很长一段时间里，这些证据仍在评议室里为你的事实证明发挥作用。为了纯粹的娱乐、为了真正的辩论快感，只有一件事情比好的高科技审判要好，那就是，一个年迈的地区律师，用他富有魔法魅力的语言，让法官和陪审团看到真正的、活生生的事实。”

责编/孙亚超  微信号：elesun724