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孟某原为甲公司职工，工作地点在南京，工资待遇由甲公司支付。2014年1月9日，孟某与甲公司签订劳动合同，约定合同期限为2014年1月9日至2020年1月8日止，为研发总监岗位，从事研发工作，工作地点在常州。另外，双方签订了《保密、不竞争及不引诱协议》。因孟某认为甲公司未支付其2014年6月份工资，申请仲裁，要求补发工资、解除劳动合同、支付竞业限制经济补偿金，甲公司要求孟某继续履行《保密、不竞争及不引诱协议》中的义务。

双方签订的《保密、不竞争及不引诱协议》约定：3、竞业限制义务……，雇员同意在其受聘于公司期间以及其与公司之间的劳动关系解除或者终止后的两年内，不以雇员、顾问或其他身份直接或间接地在任何从事于公司研制、管理或销售的技术或产品相同或类似的公司或与公司提供的服务相同或类似的公司（包括雇员自己的公司）从事业务活动。如公司向雇员进行股权激励，该等股权激励应被视为对雇员履行本条款规定竞业禁止义务的补偿，雇员认可该等补偿金额是足够的且合理的。雇员进一步同意，公司有权完全根据其自行的决定，选择为雇员履行该竞业禁止义务而支付上述额外对价，或者选择在任何时候通知雇员免除其履行该竞业禁止义务而无需为该等义务支付相应额外对价。

二、争议焦点

对于甲公司是否应该支付孟某竞业限制经济补偿，孟某诉求：因没有证据表明甲公司通知孟某无需履行竞业限制协议，在法院作出继续履行竞业限制协议的基础上，甲公司应该支付孟某经济补偿。甲公司辩称：因孟某盗走了公司的核心技术，所以，无需支付经济补偿，另孟某应承担违约责任。一二审法院均认为甲公司应支付孟某竞业限制补偿，孟某无需赔偿甲公司违约金。这不禁引起了笔者的思考，竞业限制中如果劳动者主张用人单位支付经济补偿需如何举证？如果用人单位主张无需支付经济补偿或者要求劳动者赔偿违约金又应如何举证？延伸开来，在竞业限制纠纷中对于劳动者及用人单位的诉求，应如何举证才能得到司法机关的支持。

三、案例分析之竞业限制纠纷中举证责任分析

竞业限制纠纷中，劳动者的诉求主要有：要求用人单位支付经济补偿、与用人单位解除竞业限制协议。用人单位的诉求主要有：要求劳动者承担违约金。针对各自诉求，现分析需要提供的证据。

（一）劳动者要求用人单位支付竞业限制经济补偿需提供的证据

应提供竞业限制具体协议以及经济补偿的计算方式。这里，竞业限制协议需为有效协议，不得违反法律法规的规定。关于竞业限制协议的是否有效，应从竞业限制范围、期限、经济补偿数额、违约金等进行分析。我国法律创设竞业限制制度的目的，在于保护用人单位的商业秘密和知识产权相关的秘密，同时亦对该种保护设置一定条件的限制，以平衡劳动者的就业权和生存权。实践中，对竞业限制协议的效力问题把握比较宽泛，比如即使约定了3年的竞业限制期限，法律规定最长的竞业限制期间为2年，该协议也不会无效，司法机关会支持2年的竞业限制期限，并不会认定竞业限制协议无效。典型案例中，孟某与甲公司之间的竞业限制协议没有违反法律、法规的规定，为有效协议，所以，双方均应履行相应的义务同时享受相应的权利。

这里举一例较为例外情况，即劳务派遣中用工单位与劳动者签订的竞业限制协议是否有效。对于，如果劳动者据与用工单位之间的竞业限制协议要求经济补偿，用人单位可能以法律中对该种情形下的竞业限制协议没有约定为由，主张竞业限制协议无效。当然也存在劳动者以该种情形下竞业限制协议无效，进而不履行竞业限制协议义务的主张。此时，竞业限制协议是否有效呢？答案是只要不违反法律法规规定，仍为有效协议，因为这符合竞业限制设置的初衷，故保护企业的商业秘密和知识产权。

（2015）沪一中民三（民）终字第141号杜江杰诉盛趣信息技术（上海）有限公司竞业限制纠纷案对此有回应：“劳务派遣这种雇佣与使用相分离的特殊用工情形下，商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者。故该二者之间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的设置初衷。《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣作有专门规定，但未涉及派遣用工情形下的竞业限制问题，故不能得出法律禁止用工单位与派遣劳动者就竞业限制进行约定的结论。”

（二）劳动者要求与用人单位解除竞业限制协议需提供的证据

需要提供的证据为：竞业限制协议无效的证据、用人单位不履行竞业限制义务的证据。

1、竞业限制协议无效的证据

对于此证据，笔者认为不是很容易提供，因为竞业限制协议一旦签订，一般是有效的。司法实践中判定竞业限制协议无效的案例也是寥寥无几。即使竞业限制协议中的条款有部分违反法律规定，但是并不必然导致协议无效，只是超过的部分无效。（2017）苏01民终4657号刘高峰与南京方通轴承有限公司竞业限制纠纷案中，对此有规定：“关于竞业限制协议的效力问题。首先，双方约定竞业限制期为三年，已超出法律关于竞业限制期限不得超过二年的规定，故双方签订的竞业限制协议中超出法律强制性的部分无效。其次，双方签订的竞业限制协议约定补偿费为1000元/年，刘高峰离职前月平均工资未7868元，双方约定的补偿标准明显低于刘高峰离职前12个月月平均工资的1/3，故该条款中约定的低于法律法规强制性规定部分属无效。虽然该协议中关于竞业限制期限和经济补偿数额的条款违反法律强制性规定，部分无效，依法应当予以调整，但该份协议系双方真实意思表示，虽有部分条款无效，但不影响其他条款效力，其他部分仍然有效。”

2、用人单位不履行竞业限制义务的证据

对于此证据主要是用人单位不支付经济补偿。但是法律对于用人单位支付的经济补偿是如何规定：用人单位可不可以在劳动者在职期间予以支付呢？在劳动者离职后可不可以不按月支付而是按季度或者一次性支付呢？用人单位多长时间不支付劳动者经济补偿，竞业限制协议自动失效呢？对于前两个问题，笔者在《用人单位与劳动者签订竞业限制协议的法律风险防范》中有所介绍，对于最后一个问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条有规定“当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。

根据以上规定，用人单位连续三个月未支付劳动者经济补偿，竞业限制协议自动失效吗？答案是否定的，这是因为规定中提到一个前置条件，“劳动者请求解除竞业限制约定的”，所以如果劳动者没有请求人民法院解除与用人单位之间的竞业限制协议，竞业限制协议并无自动失效。对此，（2017）川06民终1870号刘期锐与德阳市川丰化工有限公司、龙蟒大地农业有限公司竞业限制纠纷案提到：“该院认为，如因用人单位原因导致未支付竞业限制经济补偿的，劳动者应请求解除竞业限制约定。该权利应为请求权而非形成权，需经劳动者请求而解除。本案中，双方当事人均未举证证明双方对竞业限制条款另有约定，也未举证证明已请求解除竞业限制约定，故该条款在双方解除劳动关系后，仍对双方具有约束力。”

所以，劳动者需要先请求人民法院解除竞业限制协议，方可主张用人单位不履行义务。如果用人单位三个月没有支付经济补偿，应履行竞业限制义务的劳动者去另一相同企业上班，存在承担违约金的风险。

（三）用人单位要求劳动者承担违约金需提供的证据

对此，需要证明劳动者违反竞业限制协议义务。崔永新在《竞业限制三个焦点问题与人力资源管理应对策略》中提到了三点，一是证明劳动者存在违约行为，二是证明第三方单位与本单位存在竞争关系，三是证明竞业限制协议的有效性及用人单位尽到履约责任。笔者甚为认同。

在崔永新的文章中，对于证明劳动者存在违约行为，其提到有以下5种方式：“一是去社保经办部门调取劳动者的社保缴费记录，有的用人单位采用人事代理的手段规避原单位调查，这时查出来的缴费单位就与竞争方单位不一致，可以进一步对其两者之间的关联性进行取证。二是去税务部门、公积金中心调取劳动者缴纳个税及住房公积金的记录。三是要求仲裁结构或法院到竞争单位发薪银行调取银行流水单据。这里需要注意的是目前各大银行普遍只配合公检法部门调证，仲裁机构去银行取证较为困难。四是劳动者在竞争单位使用的名片，电子邮箱以及代表竞争单位签订的合同、单据等。五是竞争单位如果是上市公司还可以关注其信息披露以及对外宣传信息等。”以上五种方式是理想状态，实践中因各种因素用人单位可能无法调取上述五种方式。此时就需要证明第三方单位与本单位存在竞争关系，主要从工商登记中的经营范围入手，同时需要提供劳动者日常在第三方单位工作的证据。注意，用人单位在提供以上证据时，需要全面证据，越多越好，以便达到高度盖然性的证明标准。另外，用人单位要求劳动者承担违约责任的前提是用人单位在竞业限制协议中已经履行义务，即发放劳动者的经济补偿。

典型案例中，关于孟某是否违反竞业限制协议，因甲公司只提供了与第三方的经营范围证据，未提供其他证据佐证，达不到高度盖然性的证明标准，所以法院未支持甲公司的请求。

（2015）沪一中民三（民）终字第141号杜江杰诉盛趣信息技术（上海）有限公司竞业限制纠纷案中，用人单位提供了上文提到的多种证据形式，达到了高度盖然性的证明保准，因而法院最后判决劳动者存在违约行为，现看法院认为部分：“……现有证据不能充分反映杜江杰实际被派遣至游珂公司（非第三方单位）工作。其二，相关证据显示，A公司（第三方单位）成立于杜江杰从盛趣公司离职的前后，杜江杰于2013年10月30日以A公司工作人员的名义接待求职者。其三，A公司与盛趣公司经营范围相近，均从事网络游戏开发运营业务等，存在经营上的竞争关系。综上，可以认定杜江杰在竞业限制期内，实施了违反涉案竞业限制协议约定的行为。”

在竞业限制纠纷中，用人单位或者劳动者的请求需有证据证明，方能得到司法机关的支持，而请求所对应的证据，是本文探讨的重点，望指正。

编排/郗博鸣

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