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诉讼数量的增加和司法执行效率不高的情况下，提起诉讼保全的概率呈现增长的态势。并且随着诉讼保全保险费率和担保费率越发低廉的局面之下，诉讼中当事人随意提起诉讼保全或者提起不合理的诉讼保全行为的成本也越来越低。但是这也势必产生了一个新的问题，也即诉讼保全存在错误时，被保全人的利益如何得到合法的救济。

一、诉讼保全存在错误的司法认定标准

关于申请诉讼财产保全是否错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。从立法本意上看，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条系为防止当事人滥用诉讼权利，损害他人合法权益而做出的规定。

但是司法实践中，财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异，当事人认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况并不鲜见。

故而将上述法律规定认定为《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定的无过错责任，在申请人败诉的情况下，即认为构成“申请有错误”，并一概要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的立法本意。

因此，该条法律规定的“申请有错误”，应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，申请人的诉讼请求未能得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。

即法律规定的申请财产保全错误损害赔偿责任，应当适用一般侵权责任过错归责原则，而不能仅依据裁判结果来认定申请人的主观存在故意或重大过失。

例如在温州市中级人民法院作出的（2016）浙03民终01361号【黄杨文锌与黄国勋侵权责任纠纷】案件中，温州中院即认为：“申请保全是当事人依法享有的诉讼权利，目的在于确保生效判决能够得到有效执行，该权利的行使是否恰当、申请人有无过错，不能简单以其诉讼请求是否得到法院全部支持为衡量标准，而是应当考量申请人在主观上是否存在故意和重大过失，结合申请人的诉讼请求及法院生效裁判的结果等。”

故而我们认为要对每一个案件过程中申请保全人是否具有主观上足够的过错情节进行分析。以下列举的几种情形我们就并不认为是错误保全查，因为此时并不能认定申请保全人主观上构成过错：

1.起诉保全的金额高于法院判决的金额，但原先起诉的金额合理；

2.起诉时有一定的请求权权利基础，但是最终法院认定当事人应当以另一种法律关系进行起诉，故而驳回；

3.起诉保全后因保全申请人没有预见的新证据或者新的事由出现而导致的败诉；

综合而言，我们认为诉讼中申请保全错误的问题应当从主观上存在恶意或者没有尽到合理的注意义务进行分析。例如，对于提起诉讼的诉讼请求没有法律依据和证据基础，或者提起诉讼请求中的金额诉请提得过高，以及其他没有在诉讼过程中尽到合理注意义务的事项等。

例如南京市中级人民法院作出的（2018）苏01民终11056号【南京天方市政工程有限公司、吴洪涛因申请诉中财产保全损害责任纠纷】的案件中，南京中院判断申请保全人存在过错的理由便为这几个方面，其中分别是：

1.申请保全人在（2016）苏0102民初6054号案件中据以主张权利的两份书证中均未加盖被告公司印章，其主张被告公司与张义德人格混同，要求天方公司对张义德的债务承担连带责任的诉请，无相应的法律依据，且未能提供相应客观证据证实；

2.在被告公司对于保全裁定提出复议后，申请保全人经法院询问意见仍坚持要求对天方公司采取保全措施。

3.后（2016）苏0102民初6054号案件经一审法院判决驳回申请保全人对被告公司的诉讼请求，申请保全人未提出上诉。

也即更通俗而言，我们认为诉讼过程中的保全数额和保全行为均是建立在该保全行为背后的诉讼请求有没有证据基础，有没有法律依据，提起保全行为的当事人有没有考量好提起该诉讼请求或者保全行为是否有正当性。

只要有证据，有事实，也有一定法律基础的，因为裁判者和起诉者之间对于诉讼数额、法律关系和法律观点上的差异而导致的诉讼请求得不到支持或者不能完全支持我们认为不能认为是缺少正当性的错误保全行为。

在该种法理基础之上，我们选择了司法实践中常规的两种诉讼保全方式分析错误保全时的损害赔偿认定问题，即银行保全冻结银行账户和查封不动产房屋两种不同的诉讼保全方式。

二、银行账户被保全冻结后的损害赔偿认定

对于银行账户被保全冻结后的损害赔偿，在司法实践中人民法院大多会在认可申请保全人存在错误时，一般以人民银行的同期贷款利息为基数计算被保全人的银行利息损失。

但是考虑到在银行账户被保全期间，银行账户中的资金仍然能够产生存款利息，故而被保全人的损失=被保全金额*（银行贷款利率-银行存款利率）*保全天数进行计算。

例如在广州市中级人民法院作出的（2017）粤01民终4965号【罗月爱与陈广志因申请诉中财产保全损害责任纠纷】案件中，广州中院便据此认定被保全人因错误保全而遭受的损失为：“对于被上诉人被冻结的银行存款利息损失问题，因被冻结的银行存款在冻结期间仍按照存款付息的规定按期计付利息，因此可按实际冻结银行存款金额及实际冻结期间，并以银行同期贷款利率与活期存款利率的差额计算被上诉人的利息损失为宜。该时段内银行活期存款年利率为0.35%，同期贷款年利率为6.15%，差额为5.80%，经计算利息损失为78085.50元。”

而且我们发现，一般情况下最终人民法院支持赔偿的错误保全案件基本上均为保全银行账户，而下文的不动产房屋被保全后则难以被人民法院认定存在损失。其中最大的原因我们认为是银行账户被保全后的孳息损失可以较好地被界定，而其他不动产的损失则难以进行客观的可视化呈现。

当然也有司法裁判意见认可被保全银行账户的被申请人因资金被冻结，寻求其他资金时而产生的资金成本如借款利息等也由错误保全的申请人承担，而不局限于被保全银行账户中银行所产生的同期法定孳息。

例如在南京市中级人民法院作出的（2016）苏01民终3375号【南京市六合区程桥村镇建设开发有限公司第二分公司与南京旋立重型机械有限公司、黄立新财产损害赔偿纠纷】案件中，南京中院仍然支持了被保全人借款时的利息损失。即在该案中，南京中院认可“法院冻结账户1000万元之后，被保全公司为经营之需向赵家稳、范幸根借款255万元，并承诺应支付188000元利息,并未超出法律规定范围，且与黄立新错误申请财产保全行为存在因果关系，故该部分资金借用期间的利息应当认定为损失，保全人应予赔偿。”

故而我们认为虽然绝大多数司法裁判案件中，人民法院可以支持的被保全人损失一般为被保全银行存款的同期银行利息。但是如若在被保全期间被保全人的确因经营所需存在一定合理损失的，该部分的合理损失也能得到人民法院的支持。

三、不动产房屋被保全查封后的损害赔偿认定

一般情况下，被保全人的房屋等不动产被查封后，在法律上被保全人的房屋仅是不得上市交易，但仍可使用该房屋。在房屋所有权的四个权能中，其占有、使用、收益的权利并未受影响，仅仅是处分权受到限制。

故而如若申请保全人存在错误保全时，被保全人实际遭受损失的部分也只能限于该房屋处分权能受限带来的损失。在收益权能上的损失并不能得到法院的认可。

例如一般此种被保全人申请损害赔偿的案件之中，被保全人要求损害赔偿时往往以房屋出售价款的银行贷款利息计算其损失，然后房屋毕竟非金钱货币，自身所产生的法定孳息并非是银行利息，故而以银行利息为依据要求保全人赔偿损失无事实和法律依据。甚至即使存在利息损失，因查封期间原告仍可使用该房屋，使用收益亦可折抵其相应利息损失。

此种意见也得到了杭州市西湖区人民法院作出的（2012）杭西民初字第2992号【卢建华与陶杏菲诉讼中财产保全损害赔偿纠纷】案件的认可。

而对于该种处分权能的损失，在理论上对应的也为被保全人房屋在保全期间内上市交易的机会损失。但是我们认为此种处分权能的损失不能仅以被保全人失去了“可上市交易的机会”为标准进行判断，而是要以该损失确实实际发生为标准。

首先，被保全人所失去的“可上市交易的机会”不等于被保全人所遭受的实际损失。被保全人不能仅凭自身的主观意志认定房屋有可能出让，并且在被保全期间内有可能获利而在客观上被认定存在损失。这种没有实际发生且存在或然性的机会损失并不是我国《侵权法》意义上的实际损失。换个侵权实例而言，交通事故中被侵权人不能以自身预期可以产生的成就，可以预期获得的工作岗位等要求赔偿损失。总结而言，被保全人所失去的“可上市交易的机会”需要被保全房屋已经实际上市交易后才可评价损失。没有实际发生，单纯的机会收益不能得到支持。

其次被保全人所失去的“可上市交易的机会”并非错过后就无法再次产生，该种机会并非唯一。我们认为不动产房屋的市场价格存在一定的波动性，并且整体以价格上涨为社会态势。从静态上也许在保全期间，被保全人的房屋的确存在一定价格上的跌幅，但是从动态上该种价格上的跌幅又有可能会在该期间过后继续上涨。也即价格上的涨幅不能衡量不动产房屋的损失，被保全人在一段期间内也许房屋在“价格上存在下跌“，但是在不动产房屋整体价值上并无损害，被告人在保全期间结束后仍有可能继续上市交易而获利。甚至对于大中型城市的不动产房屋而言，房屋价格并会下跌而造成其损失。这种并非唯一性，必然性的价值损失也不能在客观上被认定存在损失。除非类似于新鲜水果蔬菜一样，被保全期间必然会存在贬值的损失，且该种损失是在理论上是必然的。而不动产房屋本身的保值属性也造成了此种损失难以被界定和评价。

故而综合而言，除非该房屋确实实际已经进入上市交易，例如已经由所有权人和买受人签订了《房屋买卖合同》。而此时则因为被保全人自身的处分权遭到了限制而存在损失时，此种合理的损失才能归咎于申请保全人的错误保全行为之上。

例如在北京市第三中级人民法院作出的（2016）京03民终4020号【刘乐峰与刘星海因申请诉中财产保全损害责任纠纷】案件中，北京三中院也认定：“被保全人的经济损失一为被查封房屋不能按时过户造成其向房屋买受人支付的违约金。刘乐峰就此提供了房屋买卖合同、告知函、付款凭证、补充协议等证据，可以证实该损失真实存在，故刘星海应对该损失进行赔偿。”

故而在法理上存在此种原理，房屋被保全人的损失只能限于实际发生的“处分权能”损失时才存在损害赔偿的问题。不切实际且未实际发生的不动产房屋“上市交易机会损失”不应得到法院的支持。

四、全文总结

我们认为在诉讼保全的大规模使用的背景之下，一些错误保全的问题定然会产生。因为民事诉讼中的诉前和诉中保全对于人民法院而言只审查形式上的合理性和完整性，不对实质内容的合法性作出审查。部分申请保全人肯定会有滥用该制度的一面，也会有错误保全风险存在。

此时我们认为申请保全人需要在具备事实基础和一定证据基础的条件下提出合理的诉讼请求。而后再申请保全被告的相关财产，避免未来产生损害赔偿的法律风险。

而对于被保全申请人，在自身财产被保全期间则应当评估申请保全人是否存在错误保全的情形。如若申请保全人存在了错误保全，则应当在止损的同时留下自身的合理损失证据，以期在未来进行索赔。

编辑/daicy