文/黄茂醌  长沙锐和律师事务所

本文由作者向无讼阅读投稿

近日江西省南昌市西湖区法院的一个判决，因涉及广大群众切身利益，引起社会广泛讨论，具体事由为2015年前后某实业公司在其官网上开启周年幸运大抽奖活动，活动内容为：凡购买该公司产品达10万元以上，可以进行抽奖一次。奖品分为五个档次：其中二等奖为26万元支票一张。2015年3月，王女士拿着该公司一份商品价格46.1万元的出库单领取了四张奖券，其中一张奖券为二等奖，奖品为26万元支票一张。随后王女士前往该公司兑奖时却遭拒绝，在沟通无效后王女士无奈起诉该公司，近日南昌西湖区法院驳回了王女士的诉讼请求，判决理由之一是该有奖销售活动奖额过大，违反了《反不正当竞争法》第12条第3项的规定，因该规定属于法律禁止性规定，因此实业公司有奖销售行为无效。

笔者认为该法院对法律强制性规定的理解存在误差，该法院对此案的判决有待商榷。法律禁止性包括效力性规定和管理性规定，根据2009年5月13日施行的最高人民院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)（以下简称《合同法司法解释二》）第14条的规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。目前实务届与学界对强制性规定的分类有着共同的观点即根据强制性规定对合同效力影响的程度分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。所谓效力性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

所谓管理性规定，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

根据西湖区法院对此案的判决，可知西湖区法院把《反正当竞争法》第12条第3项的规定定性为效力性强制性规定（该项规定为：经营者抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。）笔者认为该条属于管理性强制性规定，该实业公司违反《反不正当竞争法》第12条第3项的行为并不必然导致实业公司的有奖销售承诺对消费者的失效，王女士有权要求该实业公司履行兑奖义务。理由如下：

一、根据最高人民法院出版的《对合同法司法解释二的理解与适用》一书中，如何识别效力性强制性规定，最高院认为应当采取正反两个标准：（1）肯定性识别，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定便属于效力性强制性规定；其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。（2）否定性识别，首先，如果强制性规定的立法目的系为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，如《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定；其次，可以从强制性规定的调整对象来判断，效力性强制性规定一般针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格，如《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。下面笔者将分别从肯定性识别与否定性识别两个角度对实业公司的有奖销售行为到底是违反了效力性规定或违反了管理性规定进行分析：

1、肯定性识别角度

首先结合此案来看，《反不正当竞争法》第12条第3项属于禁止性规定，但该条文并无明文规定经营者抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元的行为必然无效。要确认该行为无效则必须综合考虑该行为是否损害了国家利益或社会公共利益。所谓国家利益是指满足或能够满足国家以生存发展为基础的各方面需要并且对国家在整体上具有好处的事物。从该定义来看，国家利益具有整体性、全局性等特点，而此案中实业公司的有奖销售行为限于很小的一个地域范围，显然不会影响到国家利益。

其次，根据《反不正当竞争法》第1条：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。可知该法的主要目的是建立诚实信用的经济秩序，倡导经营者之间的平等竞争。所谓社会公共利益，是指社会上大多数成员的利益，而不是哪一个单位、部门或者集团的利益，更不是某个个人的利益。此案中实业公司的有奖销售行为确属不正当竞争行为，但该行为主要损害的是经营业务与其类似的其他经营者的合法权益，对普通消费者没有什么大的影响，甚至从某种程度上来说普通消费者还是受益者。该实业公司的有奖销售行为没有损害社会公共利益。综合以上分析，从最高院对强制性规定的肯定性识别标准中，《反不正当竞争法》第12条第3项的规定不属于效力性强制性规定。

2、否定性识别角度

从最高院对否定性识别角度的观点可知，管理性强制性规定主要是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身。从《反不正当竞争法》的立法精神可知，其立法目的是为了建立并维持公平、公开、合法有序的一个市场经济秩序，从《反不正当竞争法》第12条第3项的规定可推理出法律并不禁止商家进行有奖销售，只是对其金额做出了一定的限制，而限制的目的也是为了实现其立法初衷即建立并维持健康有序的社会主义市场经济秩序。因此《反不正当竞争法》第12条的这里便是为了实现政府管理的需要而设置的，该条属于管理性规定。

二、此案认定实业公司有奖销售行为无效的判决违反了《合同法》的立法精神。合同的设立的目的便是为了促进交易、为社会主义市场经济的发展保驾护航。根据合同的相对性原则，只要合同依法成立，成立之日起便对缔约双方产生约束力。该实业公司在其官网上开启周年幸运大抽奖活动之日起该公司承诺便已经起法律效力，王女士也是按照其有奖销售承诺进行了消费，双方行为均为真实意思表示，合同依法成立且有效。而《反不正当竞争法》从上诉分析可知更多的属于行政管理性的法规，经营者违反其规定的行为并不必然无效。《反不正当竞争法》第12条主要针对的是买卖双方中的出卖方即实业公司而并不针对消费者即王女士，此案中，实业公司作为违反法律规范的一方应负《反不正当竞争法》所确定的法律责任，另一方即王女士作为没有过错的一方显然不需要负任何法律责任，既然不需法律责任，王女士自然也就不应在民事上承担不利后果。

该实业公司在其官网发布有奖销售信息目的就是为了提高商场的销售额从而获得一定经济利益，对于其所要承担的风险理应是有一定的认知的。从某种意义上来说，该实业公司的有奖销售承诺一定程度上刺激了王女士的消费欲望，而王女士之所以消费巨大也是出于对该实业公司的有奖销售承诺的信赖。此案中，西湖区法院认定实业公司的有奖销售行为违反了法律的强制性规定，依法判定无效。抛去效力性规定与管理性规定的区别不说，此判决将造成不好的社会影响。此案中，作为没有过错并处于弱势地位的消费者王女士的合法权益受到损害，而违约的实业公司虽然会遭到相关部门的处罚，但与避免支付王女士26万元的支票相比较而言，相关行政部门的处罚对实业公司来说倒更像是奖励。西湖区法院的判决在某种程度上而言对实业公司起到了保护伞的作用，而这将会刺激更多的商家采取类似违背诚实信用原则的有奖销售行为来实现提高经济效益的目的，而受损害的最终是广大的无辜消费者。而这明显是违背社会公平的，理应遭到禁止。

综上所述，可知《反不正当竞争法》第12条属于管理性规定，违反其规定并不必然导致合同行为无效，实业公司的有奖销售行为应受有关部门的惩罚，但不应影响实业公司与消费者之间承诺的履行，作为无过错方的王女士不应因实业公司的违法行为遭受不利后果，其合法权益应得到法律保护。法谚有云：“任何人都不得从自己的错误行为中获利”，只有加大对实业公司此类不诚信行为的处罚力度，才会对类似的不诚信的经营者起到威慑作用，消费者的利益才能得到最大程度的保护，也更有利于健康的市场秩序的建立。

编排/王琨

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