文/应旭升 朱方磊
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一、企业家的伤痛
某建筑公司老总张某系A市著名劳模，江湖地位颇高。三十多年来，其以公司为家，全身心投入公司建设当中。2015年期间，该公司承接特大工程项目，需向银行融资5000万元。为了配合企业融资，，张总自愿为此提供担保。但因发包人拖欠工程款，公司一时陷入困境，贷款银行遂将建筑公司、张总诉到法院，最终导致张总倾家荡产，妻子一气之下与其离婚。一谈起张某窘迫现状，我们觉得非常惋惜。
我们认为，企业家们作为企业创始人应采取有效措施，将企业财产与个人财产相独立、企业债务与个人债务相隔离，防止个人对企业债务承担更重法律责任。不管企业能否在市场竞争中乘风破浪，都得为家庭保留基本财富、为自己留下最后净土。
二、企业家为企业债务承担连带责任的法定情形
（一）特殊企业规定
《公司法》对一人公司的债务处理作出特殊安排。《公司法》第63条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
（二）未尽股东义务
1、注册资本未到位
（1）出资不足
《公司法》第30条规定：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。股份有限公司发起人补足出资的连带责任：
《公司法》第93条规定：股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。
股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
（2）抽逃出资
《公司法》第35条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。
《公司法解释三》第14条规定：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
2、违规注销
（1）清算不能
《公司法解释二》第18条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
（2）解散违规
违规解算主要指公司解散时，股东未足额缴纳出资。《公司法解释二》第22条规定：公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第26条和第81条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。
公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
（三）不规范经营
1、人格混同
《公司法》第20条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
2、恶意逃债
《公司法》第20条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
3、关联交易
《公司法》第21条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
4、融资担保
《担保法》第18条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
三、构建企业财产与个人财产相隔离的防水墙
（一）股权结构合理化设计
1、不提倡设立一人有限公司
虽然《公司法》取消了最低注册资金10万元并要求一次性缴足的要求，但设立一人有限公司依然弊大于利。因一人有限公司的创业者应举证证明其个人财产独立于企业，因此企业必须每年都经过会计师事务所的年度审计，然后出具审计报告。 《公司法》第63条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
而且一人有限责任公司不能成立独资子公司，其法人也不可以再投资成立另一家一人有限责任公司。对企业家自身发展来说，这无疑是自困樊笼。
2、双股东有限公司的股东不能是夫妻双方
基于夫妻财产的混同，可导致股东身份的混同。《公司登记管理若干问题的规定》第23条规定：“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。”依此规定，夫妻双方共同投资设立公司，必须分割夫妻财产，分别出资，实际操作比较复杂。
3、合理设计股权，主要考虑因素有：
（1）公平原则，创业合伙人根据各自贡献承担确定各自其持股比例。
（2）可控原则。在初始股权架构设计和股权分配及其之后的重大变动中，需要着重考虑创始人控制权安排。如为避免股权表决的僵局，避免50:50的股权结果。
（二）规范履行股东义务
1、足额出资。特别是认缴制下，认缴的资本金额应当量力而行。如有建筑企业为承接更多业务，一下子将原本注册资本500万元增资到1个亿，虽然认缴期间为40年。但公司债权人有证据证明公司不能清偿债务或通过执行确认公司不能清偿债务的情况下，股东认缴出资期限未到,也属于未履行或未全面履行出资义务的情况,应对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。
最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第十三条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。…
2、及时督促其他股东足额出资，并拒绝配合其他股东以各种理由抽逃出资，否则公司出现危机无法清偿的债务时，企业家很可能会承担连带责任。
3、股权代持的运用。一般来讲，股权代持双方通过订立股权代持协议的方式确定双方权利义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十四条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
但是，股权代持有风险，应慎重选择名义股东。名义股东则在台前代为行使股东权利，面对各种诱惑，很可能出现侵害实际出资人利益的情形。比如：名义股东不向实际投资人转交资产收益、擅自处置股权等。
4、保管帐册文件。企业家应关注并保管好相关账册、重要文件，避免毁损灭失风险。如若发生清算，而主要财产、账册、重要文件遗失，债权人主张权利，企业家无法举证反驳的，企业家可因此承担连带责任。
5、及时清算。企业无法继续经营或公司内部出现矛盾，股东协商解散公司的，应及时进行公司内部清算。
（三）规范经营管理
1、规范企业财务制度
（1）不得用个人帐户收取企业各项经营款项、融资款项。可能涉嫌挪用资金罪。《刑法》第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
除了刑事法律风险外，还存在一定税务法律风险。股东收取了原本应当进入公司账户的资金，税务部门可以认定该资金为股东个人分红。股东个人分红应当缴纳20%的个人股息红利所得税。
确系需要用个人账户收取相关经验款项的，需要董事会、股东会等有权机构出具相应授权文书。
（2）规范企业融资程序，依法履行必要手续。不能因为程序不规范，导致相关职务行为被转化给个人行为，导致无妄之灾。企业发生对外融资等重大经营活动应由股东会或董事会决议决策。对于董事会集体决策的事宜，除非违反法律、法规或公司章程的规定，即视为公司的决策，企业家个人无需承担责任。企业家应当履行必要审批手续。如：
A建筑公司的子公司B公司（系钢结构一级企业）向出借人借款3000万元，出借人要求A公司提供担保。Ａ公司法定代表人金某口头上与董事会其他成员均达成一致意见，随即在几千万元的借款担保合同上签字，由于时间匆忙，尚未加盖本公司公章。而出借人处于对金某个人信任也就把款汇给了Ｂ公司。事后发生争议，出借方A公司、B公司、金某等诉至法庭。开庭前夕，正是A建筑公司董事会改选之际，其他董事会成员对金某签字效力均矢口否认。法院就此认定金某签字为个人行为。就这样，金某平白无故增加了数千万元债务。
2、确定个人为企业输血的限额
（1）不得无条件的为企业“输血”
企业家们都有一个共同特点，就是对企业爱惜如子，一旦企业缺钱，则毫不犹豫的将家庭财产奉献给企业，为企业增资输血。我们认为，用家庭资金为企业输血，应当把握一个度、一个方式。所谓的度应当理解成为企业输血的最高金额；所谓方式应当是受到法律保护的借款方式。企业家不能直接成为借款合同的出借人，而应通过可信人员与企业签订借款合同，并由该出借人汇款到企业账户。一旦企业破产，该债权可以获得法律保护，有权参与财产分配。
（2）确定最高担保限额。有关担保限额应当不超过企业家自有资产的60%，绝不可就企业全部债务承担担保责任，以此，避免家财赔光。
综上，企业家们应静下心来，根据企业实际情况，打造企业债务、个人债务相隔离的防火墙，以保障家业财富传承。
编辑/一意